III.6.3.3 Functioneel plegen

De tweede variant van plegerschap, is de pleger die niet zelf de verboden gedraging eigenhandig verricht, maar aan wie de verboden gedragingen van een ander kan worden toegerekend (functionele plegers).1 Voor functioneel plegerschap moet een leidinggevende zelf alle bestanddelen van het geschonden bestuursrechtelijke voorschrift vervullen. Als het voorschrift een kwalitatief bestanddeel bevat, dan moet de leidinggevende dus zelf beschikken over de vereiste kwaliteit.2 Als de leidinggevende bijvoorbeeld wordt aangesproken voor de overtreding van vergunningsvoorschriften, moet hij kunnen worden aangemerkt als ‘drijver van de inrichting’.3 Voor de toerekening van de verboden gedraging aan de functionele pleger, gelden als gezegd aanvullende vereisten, en die voorwaarden heeft de wetgever overgenomen uit het strafrecht. Het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: CBb) past de strafrechtelijke vereisten reeds toe.4 De Afdeling lijkt echter, voor zowel het functionele plegerschap van natuurlijke personen als van rechtspersonen, vast te houden aan haar eigen toerekeningsformule.

Omdat de hoogste bestuursrechtelijke colleges verschillende lijnen volgen, moet de vraag of een leidinggevende aangemerkt kan worden als functioneel pleger van een milieuovertreding per college afzonderlijk worden beantwoord. Ik begin met het CBb, en daarna richt ik me op de invulling van functioneel plegerschap van de Afdeling. De standaardformule die de Afdeling hanteert voor de toerekening van een gedraging aan de functionele pleger, is afkomstig uit een uitspraak over verontreinigd bluswater van vóór de Vierde tranche Awb: CZL Tilburg. Om een indruk te geven van de toepassing van deze formule, ga ik ook in op de bluswaterjurisprudentie die op deze uitspraak volgde.5 Na de bestudering van de bluswaterjurisprudentie, bespreek ik de kritiek op de invulling die de Afdeling geeft aan het leerstuk van functioneel plegerschap. Ten slotte betoog ik dat het afwijken van de in het strafrecht ontwikkelde vereisten voor de toerekening van een verboden gedraging onwenselijk is.

In hoofdstuk II kwam ik reeds tot de conclusie dat een leidinggevende in het strafrecht aangemerkt kan worden als functioneel pleger van een milieudelict. Omdat het College van Beroep voor het bedrijfsleven dezelfde toerekeningsformule voor functioneel plegen gebruikt als de strafrechter – de IJzerdraadcriteria – en deze op vergelijkbare wijze toepast, levert de jurisprudentie waarin leidinggevenden worden aangesproken als pleger geen verrassingen op ten opzichte van hetgeen besproken is in hoofdstuk II. Ter illustratie bespreek ik hierna een rechtszaak inzake overbemesting die illustreert dat niet slechts de fysieke dader kan worden aangesproken op grond van plegen.6

Het CBb verwijst eerst naar de IJzerdraad-criteria (beschikken en aanvaarden), en hanteert de Drijfmest-formule als ondergrens voor het aanvaardingscriterium, en onderbouwt vervolgens aan de hand van de relevante feiten waarom de criteria zijn vervuld. Deze zaak illustreert dat het CBb het strafrechtelijke leerstuk van functioneel plegerschap (wat zij in deze uitspraak duiden met de meeromvattende term ‘functioneel daderschap’) goed in de vingers heeft.

Anders dan het CBb, lijkt de Afdeling de vereisten die zijn ontwikkeld in de strafrechtelijke jurisprudentie voor functioneel plegen ten tijde van mijn onderzoek nog niet toe te passen.9 In plaats daarvan houdt de Afdeling voor de toerekening van een verboden gedraging aan de functionele pleger vast aan haar eigen toerekeningsformule. De standaardoverweging die de Afdeling gebruikt komt uit een rechtszaak over verontreinigd bluswater van vóór de invoering van de Vierde tranche Awb: de eerder aangehaalde CZL Tilburg uitspraak.10 Sindsdien zijn er verschillende bluswaterzaken voorbijgekomen, waarvan de Chemie-Pack uitspraken het bekendst zijn. In deze inmiddels beruchte zaken, die ik aanduid als ‘de bluswaterjurisprudentie’ wordt de toerekeningsformule nog eens verder opgerekt. Ik bespreek de zaken hier gezamenlijk.

Steeds komt de casus ongeveer op het volgende neer: bij het blussen van een (chemische) brand kan verontreinigd bluswater in het oppervlaktewater terecht komen. Om verdere verontreiniging te voorkomen, past het bevoegd gezag spoedeisend bestuursdwang toe om het verontreinigde oppervlaktewater en de vervuilde bodem te verwijderen. Als grondslag voor de bestuursdwang deed het bestuursorgaan in eerdere rechtszaken een beroep op artikel 6.2 Ww.11 Deze bepaling verbiedt het zonder vergunning lozen van stoffen op oppervlaktewater. De brandweer handelt niet in opdracht of onder verantwoordelijkheid van het bedrijf dat in brand staat. In de bluswaterjurisprudentie moet de Afdeling steeds de vraag beantwoorden of de bluswerkzaamheden van de brandweer – met de verboden lozingen op het oppervlaktewater tot gevolg – toegerekend kunnen worden aan degene ten behoeve van wie de brand is geblust.

De eerste zaak van de bluswaterjurisprudentie betreft de CZL Tilburg uitspraak, in deze zaak gaf de Afdeling de volgende invulling aan overtrederschap:

Voor de verantwoordelijkheid voor de gedraging wijst de Afdeling, op het quasi-opdrachtgeverschap van CZL Tilburg.

In deze uitspraak wordt de toerekeningsformule die gehanteerd werd in de eerder aangehaalde Baggerwerkzaamheden-uitspraak nog verder opgerekt; zelfs zonder opdracht kun je geacht worden ‘opdracht te hebben gegeven’ tot de verboden gedraging, en dat is vervolgens weer de rechtvaardiging voor het toerekenen van de overtreding aan de functioneel pleger.13 Bovendien wordt het gegeven dat de betrokkene de verboden gedraging niet aanvaard heeft, expliciet van de hand gewezen als obstakel voor diens functioneel plegerschap.

Het volgende hoofdstuk uit de bluswaterjurisprudentie gaat over de brand bij ChemiePack, een bedrijf in Moerdijk dat chemische materialen verwerkt en verpakt. In de Chemie-Pack jurisprudentie worden drie partijen aangesproken als overtreder van bluswaterverontreiniging: de exploitant, Chemie-Pack Nederland BV (hierna: CP NL);15 de rechtspersoon die het onroerend goed beheert, Chemie-Pack Onroerend Goed BV (hierna: CP OG);16 en de holding van de eerdergenoemde zustervennootschappen, genaamd Gerard Spiering BV (hierna: Holding).17 In deze uitspraken nuanceert de Afdeling de invulling van functioneel plegerschap uit CZL Tilburg enigszins, in die zin dat de toerekening aan de functionele pleger niet meer geschiedt op basis van fictief opdrachtgeverschap. De overweging die ervoor in de plaats kwam vormt mijns inziens echter niet een beter fundament voor de door de Afdeling gebruikte toerekeningsformule.

In de zaak tegen CP NL, oordeelt de Afdeling als volgt: “De overtreding van artikel 6.2, eerste lid, van de Waterwet is aan Chemie-Pack Nederland B.V. toe te rekenen omdat de gevolgen van de bestrijding van de brand moeten worden toegerekend aan het bedrijf ten aanzien waarvan de bluswerkzaamheden zijn verricht. De brandbestrijding in een bedrijf door de brandweer moet in het algemeen worden geacht de gevolgen van die brand te beperken en de gevolgen daarvan kunnen aan het bedrijf worden toegerekend. De stelling dat de bluswerkzaamheden ook ter bescherming van naastgelegen bedrijven en het algemeen belang dienden, leidt niet tot een ander oordeel.”[cursivering TBR]18 Als ik het goed zie, herhaalt de Afdeling in deze overweging in verschillende bewoordingen dat de verboden gedraging aan de exploitant kan worden toegerekend, zonder te beargumenteren waarom de toerekening gepast is. Dat geeft de overweging het karakter van een cirkelredenering.19

Wellicht dat de Afdeling heeft bedoeld dat de gevolgen van de brandbestrijding moeten worden toegerekend aan CP NL, omdat de bluswerkzaamheden in het belang van CP NL zijn verricht? Hierin zou de derde ‘concretiserende omstandigheid’ uit het Drijfmest-arrest kunnen worden herkend: het baatcriterium.20 Echter, in het strafrecht wordt het baatcriterium gezien als een louter ondersteunend argument voor de toerekening van een verboden gedraging; volgens de heersende leer is de omstandigheid dat een (rechts)persoon baat heeft bij een overtreding op zichzelf onvoldoende voor toerekening.21 In het bestuursrecht zou dit mijns inziens niet anders moeten zijn.

Het overtrederschap van CP NL was een pyrrusoverwinning voor het bevoegd gezag, want in verband met faillissement was geen kostenverhaal mogelijk. Daarom werd ook zustervennootschap CP OG aangesproken. Over CP OG oordeelde de rechtbank eerder dat CP OG als eigenaar van het onroerend goed verantwoordelijkheid droeg voor het terrein en daarom mede als overtreder was aan te merken.22 In hoger beroep gaat de Afdeling dieper in op deze kwestie: de nauwe verwevenheid tussen beide rechtspersonen, en het feit dat de zeggenschap over de zustervennootschappen en de holding bij eenzelfde persoon lag, was voldoende om ook CP OG in haar hoedanigheid als eigenaar aansprakelijk te stellen.

In de derde Afdelingsuitspraak werd de holding via de overtrederschapsvorm van feitelijk leidinggeven aangesproken (dus niet via functioneel plegen).23 Daarover in de volgende paragraaf meer.

Er zijn nog andere uitspraken met betrekking tot bluswaterverontreiniging, ook daarin wordt de CZL Tilburg-formule toegepast.24 Thans wordt er gesproken van een bestendige lijn.25 Verschillende auteurs hebben kritiek geleverd op de toets voor functioneel plegerschap die de bluswaterjurisprudentie heeft voortgebracht.26 De CZL Tilburg-formule die de Afdeling hanteert is namelijk bijzonder ruim, en de toerekening is vrijwel volledig losgekoppeld van het verwijt dat aan de overtreder wordt gemaakt. In een later verschenen bluswater-uitspraak was het zelfs mogelijk een gedraging toe te rekenen, terwijl het voor deze persoon niet eens mogelijk was om de overtreding te voorkomen of beëindigen.27 Op deze manier is de toerekeningsformule van de Afdeling losgezongen van de grondslag van functioneel plegerschap: een overtrederschapsvorm waarbij de aangesprokene wordt geacht alle bestanddelen van het geschonden voorschrift zelf te hebben vervuld.

De Drijfmest-criteria zouden in het onderhavige geval tot een andere uitkomst leiden, omdat de overtreding van 6.2 Ww niet in redelijkheid zou kunnen worden toegerekend aan de aangesproken rechtspersonen. De aangesprokene kan niet beschikken over de bluswerkzaamheden, de brandweer handelt autonoom28 en de aangesprokene heeft de ‘verboden gedraging’ ook niet aanvaard.29 Los van het ‘in het belang’-argument, waren er geen omstandigheden die erop wijzen dat de verboden gedraging ‘in de sfeer van Chemie-Packs bedrijfsvoering’ heeft plaatsgevonden.30 Sterker nog, zoals Vermeer terecht opmerkt is de gedraging die wordt toegerekend aan Chemie-Pack niet verboden, want voor het blussen van de brand bestaat een rechtvaardigingsgrond (art. 5:1 lid 1, 5:5 Awb). De brandweer is immers opgetreden uit hoofde van haar in art. 25 Veiligheidswet neergelegde verplichting brand te beperken en te bestrijden.31

Bovendien botst de uitkomst van de bluswaterjurisprudentie met de Brandende oplegger uitspraak, waarin degene ten behoeve van wie werd geblust (een natuurlijke persoon) niet kon worden aangemerkt als overtreder.32 Eigenlijk gaat het dus al mis bij het voorschrift waarop de overtreding wordt gebaseerd; het zou zuiverder zijn geweest om de rechtspersoon aan te spreken op een eigen overtreding (bijvoorbeeld het in strijd met de vergunningsvoorschriften houden van ‘open vuur in de buurt van lekbakken met brandbare stoffen’,33 of het speciaal voor dit soort situaties in het leven geroepen artikel 6.8 Ww, dat het ‘niet nemen van adequate maatregelen ter voorkoming van oppervlaktewaterverontreiniging’ verboden stelt34) en de schade van de brand en de bluswerkzaamheden als gevolg van die overtreding aan te merken.

De toerekeningsformule die de Afdeling hanteert wijkt af van die in het strafrecht. Uit de bluswaterjurisprudentie blijkt dat bij de huidige koers van de Afdeling er niet veel nodig is om een gedraging toe te rekenen. In de bluswaterjurisprudentie ging het telkens om de toerekening aan een rechtspersoon, maar de CZL Tilburg-uitspraak wordt thans aangemerkt als vaste jurisprudentie en de toets wordt ook gebruikt voor de beoordeling of natuurlijke personen een overtreding functioneel hebben gepleegd. Met andere auteurs ben ik ervan overtuigd dat de Afdeling er goed aan doet om de CZL Tilburg-toets te verruilen voor de vereisten die in het strafrecht zijn ontwikkeld voor de toerekening van een verboden gedraging. Voor een rechtspersoon is dat de Drijfmesttoets, voor natuurlijke personen de IJzerdraad-criteria. Daarvoor zie ik verschillende redenen.

In de eerste plaats wordt hiermee de door de wetgever beoogde aansluiting bij het strafrecht gerealiseerd. Belangrijker nog, is dat hiermee het bestuursrecht meeprofiteert van de doordachte, uitgekristalliseerde vereisten voor functioneel plegerschap die zijn ontwikkeld in het strafrecht. Dit lijkt me een grote verbetering ten opzichte van de weinig richtinggevende CZL Tilburg-formule. Want wie is ‘maatschappelijk gezien verantwoordelijk’ voor de overtreding? Dat is nou juist de vraag die beantwoord moet worden aan de hand van toerekening, waardoor de standaardoverweging eigenlijk het karakter van een cirkelredenering heeft.35 Ten derde, door aan te sluiten bij de strafrechtelijke systematiek, wordt ook geborgd dat wordt nagegaan of de functionele pleger de verboden gedraging heeft aanvaard. Het aanvaardingscriterium is een cumulatief vereiste in de IJzerdraad-toets, maar dit criterium lijkt niet te gelden bij toepassing van de CZL Tilburg-formule.36 In de literatuur wordt daarom soms gesproken over risicoaansprakelijkheid.37

De vrijblijvendheid waarmee een persoon op grond van de CZL Tilburg-toets kan worden aangemerkt als functionele pleger en dus als overtreder, was wellicht niet problematisch in de tijd dat het bestuursrecht alleen herstelsancties kende. Maar zeker nu het bestuursrecht steeds meer punitieve mogelijkheden krijgt, is het tijd voor een doordacht overtredersbegrip.

Kan de bestuursrechter dan het nieuwe overtredersbegrip gebruiken voor punitieve sancties, en voor herstelsancties het oude overtredersbegrip blijven hanteren? Ik ben geneigd te denken van niet. Dit zou de overzichtelijkheid van het leerstuk natuurlijk niet ten goede komen, omdat daarmee de facto een dubbel overtredersbegrip zou bestaan – één voor herstelsancties en één voor punitieve sancties. Belangrijker, volgens mij was dit ook niet de bedoeling van de wetgever. In de toelichting op de Vierde tranche heb ik geen aanwijzingen kunnen vinden dat de wetgever voor herstelsancties een ander overtredersbegrip voor ogen had dan voor punitieve sancties. De plaats in de Awb van het overtredersbegrip wijst ook op een uniform overtredersbegrip; de wetgever heeft het nieuwe overtrederbegrip ondergebracht bij de algemene bepalingen in titel 5.1, in plaats van aanvullende eisen te stellen aan de overtreder voor de bestuurlijke boete in titel 5.4.38 De hogere eisen die worden gesteld aan bestraffende handhaving zijn juist wel weer in titel 5.4 opgenomen, en deze bijzondere regeling is ook weer een aanwijzing dat het overtredersbegrip van artikel 5:1 lid 2 Awb heeft te gelden als uitgangspunt. Daarnaast vraag ik me af wat een dubbel-overtredersbegrip toevoegt, omdat een op het strafrecht-geïnspireerd overtredersbegrip (mét het aanvaardingsvereiste) voldoende ruimte biedt voor het opleggen van herstelsancties. Dat komt omdat in bestuursrechtelijke normen de verboden gedraging of toestand vaak erg ruim zijn geformuleerd, omdat de normen doorgaans geen opzet vereisen, en omdat er minder hoge eisen worden gesteld aan het te leveren bewijs (vrije bewijsleer).39

Al met al zou de Afdeling en de rechtswetenschap er mijns inziens goed aan doen niet langer voor functioneel plegerschap te leunen op de CZL Tilburg-uitspraak, maar over te stappen naar de strafrechtelijke toerekeningsformule.