7.3.3 Gerechten: welke is bevoegd?

Allereerst merk ik op dat met de keuze van 'de gerechten' gelijk moet worden gesteld de keuze van een (niet nader aangeduid) gerecht. Keuze van gerechten of een onbepaald gerecht van een EG-lidstaat c.q. verdragsluitende staat is onder art. 23 EEX-V°/ 17 Verdrag toegelaten.1 Derhalve kunnen partijen overeenkomen: 'Een Nederlands gerecht is bevoegd om kennis te nemen van...' of 'De Nederlandse gerechten zijn bevoegd om kennis te nemen van...'. De tekst van art. 23 EEX-V°/17 Verdrag is op dit punt duidelijk en staat aan een dergelijke forumkeuze niet in de weg.

Een dergelijke aanwijzing brengt echter een probleem met zich: welk gerecht in de EG-lidstaat c.q. verdragsluitende staat is bevoegd? Twee gevallen kunnen worden onderscheiden:

i) Het nationale procesrecht van de staat van de aangewezen gerechten of het onbepaalde gerecht wijst een bevoegd gerecht aan. In deze situatie bestaat geen probleem. Bevoegd is het gerecht dat volgens de regels van nationaal procesrecht jurisdictie heeft.2 In zoverre heeft het nationale procesrecht een aanvullende werking op art. 23 EEX-V°/17 Verdrag en zijn de nationale bepalingen niet buiten spel gezet.

Art. 23 EEX-V°/17 Verdrag laat aan het nationale procesrecht dus in deze bijzondere situatie een aanvullende werking toe. Dat is niet in strijd met art. 1 Rv (en art. 94 Gw), omdat art. 23 EEX-V°/17 Verdrag niet regelt welk gerecht bevoegd is. Naar Nederlands recht is op grond van art. 99 Rv allereerst het gerecht van de woonplaats van de verweerder bevoegd. Bestaat dit forum niet, dan dient mijns inziens in afwijking van de Nederlandse regels van relatieve bevoegdheid te worden aangeknoopt bij het forum van de plaats waar de verbintenis uit overeenkomst is of moet worden uitgevoerd. Deze aanknoping acht ik juist, omdat bij gebreke van een verweerder het arrondissement waar de verbintenis die aan de eis ten grondslag ligt is uitgevoerd, of moet worden uitgevoerd, aansluit bij de regels van internationale bevoegdheid (vgl. de fora van art. 5 EEX-V°Nerdrag en art. 6 Rv). Ik wijs ook op art. 100 Rv dat dit forum wel kent voor arbeidszaken. Gelet op art. 3 EEX-V°Nerdrag hebben de fora van de art. 5 sub 1 EEX-V°Nerdrag en 6 Rv mijns inziens de voorkeur boven art. 109(forum actoris). Tenslotte — en in die volgorde — zou kunnen worden aangeknoopt bij het gerecht van de woonplaats van eiser op grond van art. 109 Rv en, bij gebreke van een woonplaats van de eiser in Nederland, bij de Rb. ' s-Gravenhage.

ii) Het nationale procesrecht van de staat van de aangewezen gerechten of gerecht wijst geen intern bevoegd gerecht aan.

Deze casus doet zich blijkens de rechtspraak niet vaak voor. De meest waarschijnlijke casus is de keuze van de gerechten van een staat waarmee partijen noch de zaak binding hebben (`neutraal land'), zodat de woon- of verblijfplaats geen aanknoping biedt. Hetzij bewust, maar vaak ook zonder zich dat te realiseren, kiezen de partijen bij wijze van compromis dan de gerechten van een EG-lidstaat c.q. verdragsluitende staat zonder verdere precisering. Bijv.: Een Italiaanse en Nederlandse partij kiezen de bevoegdheid van de Zwitserse gerechten. Hierdoor kunnen zij beogen een neutrale rechter te kiezen zodat geen van beide partijen een voordeel heeft van een 'thuiswedstrijd' .

Twee opvattingen zijn denkbaar: de forumkeuze is ongeldig3 dan wel geldig.4 De eerste opvatting dient te worden verworpen. Art. 23 EEX-V°/17 Verdrag bepaalt expliciet — zonder voorwaarden te stellen — dat aanwijzing van gerechten of een gerecht van een EG-lidstaat resp. verdragsluitende staat mogelijk is. De eerste uitleg gaat daar lijnrecht tegenin. Het Rapport Jenard5 stelt niettemin dat de forumkeuze ongeldig zou zijn. In de interpretatie van het Rapport Jenard wordt een extra voorwaarde gesteld aan de geldigheid van een forumkeuze die niet voorkomt in art. 23 EEX-V°/17 Verdrag. De tekst van het artikel verzet zich dan ook tegen een dergelijke impliciete voorwaarde. Voorts heeft het Hof van Justitie in Meeth/Glacetal6 uitdrukkelijk erop gewezen, dat art. 17 EEX partijen niet de mogelijkheid ontneemt twee of meer gerechten in verschillende verdragsluitende staten aan te wijzen. Ook benadrukte het Hof van Justitie dat het beginsel van partijautonomie gerespecteerd dient te worden.

Daarenboven dient te worden bedacht dat het probleem niet voortvloeit uit EEX-V°/EEX, maar uit een 'tekortkoming' van het interne bevoegdheidsrecht. Nu EEX-V°Nerdrag door een forumkeuze toegang verleent tot de Nederlandse gerechten, kan het interne Nederlandse recht die toegang niet ongedaan maken.7 De rangorde tussen EG en nationaal recht staat daaraan in de weg.

Een gerecht van een EG-lidstaat c.q. verdragsluitende staat moet zich derhalve bevoegd achten ook indien het nationale procesrecht geen bevoegde rechter aanwijst. Daarbij kan het gerecht zich baseren op de volkenrechtelijke verplichting van de staat8 c.q. de verplichting van art. 10 EG (gemeenschapstrouw). Ook zou het gerecht zijn bevoegdheid rechtstreeks kunnen baseren op art. 23 EEX-V°/17 Verdrag, omdat art. 23 EEX-V°/17 Verdrag rechtstreekse werking heeft.

Niet alleen bij art. 23 EEX-V°/17 Verdrag doet zich dit probleem voor, maar eerder deed dit probleem zich ook bij art. 31 CMR voor.9 Art. 31 CMR bepaalt dwingend dat ook de rechter van de plaats van in ontvangstneming van de zaken of de plaats bestemd voor de aflevering daarvan bevoegd is ongeacht de woonplaats van partijen. Derhalve moet een partij haar vordering voor de Nederlandse rechter kunnen brengen voor een gerecht van één van deze plaatsen. De Nederlandse wetgeving voorzag echter aanvankelijk niet in de bevoegdheid van de Nederlandse gerechten in één van deze gevallen. Het verschil met de aanwijzing van de gerechten op grond van een forumkeuze is dat de plaats van in ontvangstneming van de zaken of de plaats bestemd voor de aflevering daarvan meestal te lokaliseren zal zijn op een bepaalde plaats en het CMR bovendien nauwkeurig aanduidt welke rechter bevoegd is. Voor de invoering in 1992 van art. 630 Rv heeft de Hoge Raad10 geoordeeld dat in het CMR een uniforme regeling over rechtsmacht is neergelegd. Bovendien ligt hierin, aldus de HR, voor de verdragsluitende staten een verplichting besloten om voor zover nodig te voorzien in een regeling van de (interne) bevoegdheid. Nederland had aanvankelijk niet aan die verplichting voldaan. Daarom diende de Nederlandse rechter deze leemte te vullen op een wijze die (i) in het stelsel van de wet past en (ii) aansluit bij wel in de wet geregelde gevallen. Deze overwegingen zijn naar analogie toepasbaar voor art. 23 EEX-V°/17 Verdrag. Zoals art. 31 CMR attribueert art. 23 EEX-V°/17 Verdrag derhalve niet alleen rechtsmacht van de nationale rechter; ook vindt distributie van rechtsmacht plaats.11

De vraag is derhalve: welk gerecht is bevoegd? Voor de uniformiteit van de internationale bevoegdheid in de EG-lidstaten c.q. verdragsluitende staten heeft een gelijke regeling voor alle staten de voorkeur, indien een forumkeuze een onbepaald gerecht of de gerechten van die staat aanwijzen zonder nadere aanduiding.

Een eerste oplossing is om de gerechten van de hoofdstad bevoegd te achten.12 Nadeel van deze oplossing is dat men een keuze voor een bepaald gerecht leest die partijen niet zijn overeengekomen. In de Nederlandse situatie ligt bovendien niet Amsterdam, maar eerder Den Haag in de rede. In vergelijkbare situaties (art. 109 Rv) heeft de wetgever een voorkeur voor deze laatste rechtbank gehad.

Een tweede oplossing zou een forum conveniens of forum necessitatis kunnen zijn. Deze oplossing spreekt niet aan, omdat de forum conveniens leer in EEX-V°/ Verdrag is verworpen.13 Bovendien leidt deze theorie in de gevallen waar gerechten of een gerecht zonder nadere aanduiding zijn aangewezen tot onzekerheid.14 Immers, aanknopingspunten voor het nationale gerecht ontbreken, terwijl geen der partijen daar een woonplaats zal hebben en de overeenkomst in die staat ook niet behoeft te worden ten uitvoer gelegd. Een onbekendheid van de continentale rechtsstelsels met de forum conveniens leer maakt een uitkomst nog minder voorspelbaar. Hetzelfde geldt mijns inziens voor het forum necessitatis. Hiervoor is geen ruimte in EEX-V°/ Verdrag, omdat de verordening resp. het verdrag uitgaan van een gesloten systeem. Dan laat ik nog in het midden of het forum necessitatis een exorbitant forum is.15

Een derde oplossing past het beste bij art. 23 EEX-V°/17 Verdrag. Indien een interne bevoegdheidsregel van een EG-lidstaat resp. verdragsluitende staat geen bevoegd gerecht aanwijst en een forumkeuze is gemaakt ten gunste van een onbepaald gerecht of de gerechten van een verdragsluitende staat, is een gerecht ter keuze van de eiser bevoegd.16 De volgende argumenten kunnen daarvoor worden aangevoerd:

In het Nederlandse commune internationaal privaatrecht voor 1 januari 2002 was een algemene aanwijzing van de gerechten geldig.27 Ook art. 8 lid 1 Rv staat een onbepaalde keuze van de Nederlandse gerechten of een Nederlands gerecht toe. Thans bepaalt art. 109 Rv dat in een dergelijk geval de rechtbank van de woonplaats van de eiser of één van hen bevoegd is. Bij gebreke daarvan is de Rb. 's-Gravenhage bevoegd (art. 109, laatste zinsnede Rv). Het Nederlandse commune internationaal privaatrecht is hierdoor in lijn met art. 23 EEX-V°/17 Verdrag. Art. 8 lid 2 Rv laat eveneens een onbepaalde aanwijzing van buitenlandse gerechten toe, zelfs als niet duidelijk is welke rechter volgens de interne bevoegdheidsregels van die staat bevoegd is.28 Dat is een wenselijke uitkomst, omdat de wetgever heeft beoogd bij EEX-V°/ Verdrag aan te sluiten.