2.5.2 Bescherming van de overige crediteuren

39. De rechtspraak op het gebied van de verpanding van toekomstige vorderingen, in het bijzonder het oordeel over de toelaatbaarheid van de verzamelpandakteconstructie, heeft duidelijk gemaakt dat een financier zonder al te veel moeite zekerheid kan verkrijgen op zowel de bestaande als toekomstige goederen van zijn schuldenaar. Het bestaan van een praktisch ongeremde mogelijkheid tot verpanding van toekomstige goederen, en daarmee de mogelijkheid tot het verwerven van een alomvattend pakket aan zekerheid, kan ertoe leiden dat de onbetaald gebleven concurrente schuldeisers in feite niet of nauwelijks verhaal kunnen nemen op de goederen van hun schuldenaar. Deze toestand heeft onder meer de vraag opgeroepen of het machtsevenwicht tussen de gesecureerde en concurrente schuldeisers niet aan herijking toe is. De voorrangspositie van de gesecureerde schuldeiser wordt, in de kern bezien, van twee zijden bestreden. Aan de ene kant wordt een rechtseconomisch beroep gedaan op de mogelijk economische inefficiëntie, althans de onbewezen efficiëntie, van deze voorrangspositie.1 Aan de andere kant wordt de verdelende rechtvaardigheid van het stelsel in twijfel getrokken. De hachelijke feitelijke verhaalspositie van concurrente schuldeisers wordt daarbij als onrechtvaardig ervaren.2

In de literatuur is een inperking van de voorrangspositie van de schuldeiser met alomvattende zekerheid op het vermogen van zijn schuldenaar verdedigd. Zo heeft Van den Heuvel de rechtvaardiging van de voorrang van een houder van generale zekerheid betwist. Zij heeft daarbij voorgesteld om de voorrangspositie afhankelijk te maken van de nakoming van een ‘inspanningsverplichting’ door de zekerheidsgerechtigde, onder meer bestaand uit voldoende monitoring van de kredietnemer door de kredietverlener.3 Ook Zwalve ziet het bestaan van feitelijk generale zekerheidsrechten als een ongewenste onevenwichtigheid bij de afwikkelingen van faillissementen. Zijn oplossing ligt in de achterstelling van een generaal zekerheidsrecht ten opzichte van bijzondere zekerheidsrechten die in het kader van de normale bedrijfsvoering zijn gevestigd en de vorming van een ‘garantiefonds’ ten behoeve van de concurrente crediteuren in het faillissement.4 Voorts heeft de sanctionering van de verzamelpandakteconstructie verscheidene auteurs ertoe gebracht de vraag te stellen of de erkenning van de constructie en de gevolgen daarvan voor de verhaalspositie van de concurrente schuldeisers een reden is voor nieuwe regels over de verhouding van de zekerheidsgerechtigde ten opzichte van andere schuldeisers in een faillissement. Daarbij wordt de mogelijkheid geopperd van een wettelijke verplichting voor zekerheidsgerechtigden om een percentage van de opbrengst van uitwinning af te staan aan de boedel.5

40. De “bijwerkingen” voor de overige schuldeisers van de mogelijkheid om alomvattende zekerheid te vestigen en de roep om correcties daarop, zijn ook in andere rechtsstelsels te signaleren. In Engeland ontstond door de opkomst van de floating charge een situatie waarin weinig tot geen verhaalbaar vermogen overbleef voor de overige schuldeisers. Lord McNaghten verzuchtte al in 1896 in zijn oordeel in de zaak Salomon v. A. Salomon & Co Ltd:

In de VS creëerde Article 9 UCC de mogelijkheid om op eenvoudige wijze zekerheid op alle bestaande en toekomstige goederen van de schuldenaar te bedingen (floating lien). Gilmore, een van de ontwerpers van de regeling, gaf aan:

Gilmore achtte het mogelijk dat de floating lien zijn doel voorbij zou schieten en dat:

De huidige internationale consensus lijkt te zijn dat de mogelijkheid om zekerheid te vestigen op praktisch een geheel vermogen een bijzonder nuttig financieringsinstrument is, maar dat beperkingen kunnen gelden om tegemoet te komen aan de gevoelde bezwaren. Zo wordt in de UNCITRAL Legislative Guide on Secured Transactions over generale zekerheid opgemerkt:

In het Engelse en het Duitse recht zijn bijvoorbeeld beperkingen aangenomen op de positie van een houder van generale zekerheid. In het Engelse recht zijn door de jaren heen verscheidene wettelijke regelingen ingevoerd die de overige crediteuren beogen te beschermen tegen de voorrangspositie van de houder van een floating charge.10 Een andere vorm van bescherming is gelegen in de behandeling van zekerheidsrechten tijdens faillissement. Tegenwoordig geldt bijvoorbeeld een floating charge als achtergesteld ten opzichte van bepaalde preferente schuldeisers in een liquidatieprocedure.11 Ook de kosten van de faillissementsprocedure worden met voorrang voldaan.12 In het Duitse recht zijn in de rechtspraak enkele beperkingen aanvaard op basis van de goede zeden en de eisen van redelijkheid en billijkheid (Treu und Glauben).13 Zo kan de geldigheid van een zekerheidsoverdracht in het geding zijn wegens een zogenaamde overmaat aan zekerheid (Übersicherung) in het geval van een wanverhouding tussen de hoogte van de gesecureerde vordering en de waarde van het onderpand.14 Een zekerheidsoverdracht van toekomstige goederen kan eraan bijdragen dat op een gegeven moment een overmaat aan zekerheid ontstaat.15 Deze overmaat wordt gecorrigeerd door een in de rechtspraak erkende plicht tot vrijgave van de overmatige zekerheid.16 Een andere bijzonderheid betreft de positie van leveranciers die onder een ‘verlengd’ eigendomsvoorbehoud leveren, in die zin dat de koper de vorderingen die hij zal verkrijgen uit doorverkoop van de geleverde zaken bij voorbaat aan de leverancier cedeert.17 Onverkorte toepassing van de prioriteitsregel zou praktisch steeds leiden tot prioriteit van een zekerheidscessie van alle vorderingen aan een financier die in de regel eerder in tijd wordt verricht. Dit resultaat wordt doorbroken door de eerdere cessie nietig te achten wegens strijd met de goede zeden, indien de cessionaris weet dat de cedent uitsluitend onder een verlengd eigendomsvoorbehoud goederen van zijn leveranciers verkrijgt.18

Zowel het Engelse als het Duitse recht kent bovendien bepaalde afdrachtregelingen (ook wel carve-outs genoemd). In het faillissement van de schuldenaar wordt dientengevolge een deel van de opbrengst van het onderpand afgedragen aan de boedel. In Engeland is dit deel ter beschikking gesteld aan de concurrente schuldeisers.19 In Duitsland wordt uit de opbrengst van het onderpand een forfaitaire boedelbijdrage voldaan van 4% aan vaststellingskosten en, indien de curator het onderpand zelf heeft verkocht, 5% aan executiekosten.20 Ten aanzien van beide afdrachtregelingen kan men zich overigens afvragen of zij strekken tot herziening van de balans tussen de gesecureerde en concurrente schuldeisers. De Engelse variant is in principe bekostigd door de afschaffing van fiscale preferenties en het Duitse stelsel beoogt slechts de door de curator gemaakte kosten te voldoen.

In andere stelsels vallen geen noemenswaardige beperkingen te bespeuren. Zo is in de Verenigde Staten – in het kader van een herziening van Article 9 UCC – de wenselijkheid van alomvattende zekerheid aan de orde geweest, maar dit heeft niet geleid tot de invoering van beperkingen.21 In België is – naar aanleiding van de verruimingen in 1994 – in de literatuur de vraag gesteld of de ruime toelaatbaarheid van cessie en verpanding van toekomstige vorderingen niet tot onredelijke resultaten leidt. Men zou immers een geheel vermogen in zekerheid kunnen geven aan één schuldeiser.22 Deze bezwaren hebben echter niet in de weg gestaan aan de recente herziening van het Belgische zekerhedenrecht op grond waarvan men eenvoudig alomvattende zekerheid kan vestigen.

41. Voor het Nederlandse recht kan de vraag worden gesteld in hoeverre een zekerheidsgerechtigde schuldeiser voorrang behoort te hebben boven andere schuldeisers van de schuldenaar. In het kader van de verzamelpandakteconstructie is het meer algemene bezwaar aangevoerd dat de aanvaarding van de constructie zou betekenen dat art. 3:239 lid 1 BW onaanvaardbaar wordt ondergraven omdat daardoor de verhaalsmogelijkheden van concurrente schuldeisers vrijwel illusoir worden gemaakt. In het arrest Dix q.q./ING heeft de Hoge Raad enerzijds erkend dat de constructie meebrengt dat onbetaald gebleven concurrente schuldeisers van met bancair krediet gefinancierde bedrijven in feite niet of nauwelijks meer verhaal kunnen nemen op de vorderingen die deze bedrijven hebben op derden. Aldus zijn de uitgangspunten van het verhaalsrecht, namelijk dat verhaal kan worden genomen op alle goederen van de schuldenaar met onderlinge gelijkheid van de schuldeisers, verregaand uitgehold wat concurrente schuldeisers betreft. Niettemin achtte de Hoge Raad de constructie aanvaardbaar mede in het belang van een vlot functionerend kredietverkeer.23 In het arrest Van Leuveren q.q./ING pareert de Hoge Raad een verzoek tot hernieuwde aandacht voor de positie van de concurrente schuldeisers met de opmerking dat:

Een mogelijke herijking van de balans tussen de gesecureerde en concurrente schuldeisers gaat, anders gezegd, de rechtsvormende taak van de rechter te buiten. De vervolgvraag is of de wetgever de grenzen anders zou moeten trekken. Deze vraag blijft hierna grotendeels buiten beschouwing omdat zij buiten de opzet van dit boek valt. Het is bovenal een rechtspolitieke en rechtseconomische kwestie. Op deze plaats noem ik slechts enkele relevante factoren.

De uitgangspunten van het verhaalsrecht vormen een eerste factor van belang. In het bijzonder wijs ik op het beginsel dat een schuldeiser zijn vordering op alle goederen van zijn schuldenaar kan verhalen en het beginsel dat schuldeisers onderling een gelijk recht hebben om uit de netto-opbrengst van de goederen van hun schuldenaar te worden voldaan (de paritas creditorum).24 Van belang zijn eveneens de uitgangspunten dat pand- en hypotheekrechten ertoe strekken een vordering met voorrang boven andere (concurrente) schuldeisers te verhalen op het onderpand en dat in het faillissement van de schuldenaar deze rechten kunnen worden uitgeoefend als ware er geen faillissement (separatisme).25 In het faillissement van de schuldenaar speelt ook het beginsel dat een schuldeiser zich niet in strijd met de door hem jegens zijn medeschuldeisers in acht te nemen eisen van redelijkheid en billijkheid aan een (dreigende) concursus creditorum moet kunnen onttrekken, onder meer door het verkrijgen van zekerheid.26

In de tweede plaats kan worden gewezen op de belangen van het economisch verkeer. Zo is daar het belang van een vlot functionerend kredietverkeer. In het verlengde daarvan ligt het belang van de bevordering van kredietverlening aan ondernemingen en de belangen van bij die ondernemingen betrokken personen, zoals de werknemers.27 Hiertegenover kan het belang van een vlot functionerend handelsverkeer staan. In het verlengde daarvan ligt het belang van concurrente schuldeisers (uit hoofde van leveranties van goederen en diensten) om voldoende mogelijkheden te hebben tot behartiging van hun belangen, zoals door het bedingen van een vorm van zekerheid of anderszins door aanpassing van hun gedrag.28

Tussen deze factoren bestaat een spanningsveld. Zoals genoemd, heeft de Hoge Raad in het kader van de beoordeling van de verzamelpandakteconstructie een en ander gewogen en is tot het oordeel gekomen dat de constructie, mede gelet op het belang van een vlot functionerend kredietverkeer, geen onaanvaardbare ondermijning vormt van art. 3:239 lid 1 BW. Daarbij verdient opmerking dat het argument dat de levering of vestiging bij voorbaat mogelijk maakt dat het toekomstig vermogen van een schuldenaar wordt onttrokken aan het verhaal van de overige crediteuren, door de tijd heen steeds een (redelijk vruchteloos) bezwaar is geweest tegen de figuur op zichzelf en later tegen een ruimhartige toepassing daarvan. De geschiedenis van het wetsvoorstel bevoorrechting vorderingen (Kamerstukken 22 942), laat bovendien zien dat een herziening van het verhaalsrecht een gevoelige politieke kwestie betreft. Tot slot kan de voortgaande discussie over de balans tussen de verscheidene schuldeisers en bijvoorbeeld een afdrachtregeling ten gunste van de faillissementsboedel niet worden losgezien van enkele andere kwesties, waaronder begrepen de problematiek van de “lege boedels” en de bestrijding van faillissementsfraude.29