VII.5.5.c De voorwaarden uit de geschillenregeling

Naast de vier voorwaarden die verband houden met het karakter van een kort gedingprocedure, brengt de analoge toepassing van de geschillenregeling mee dat ook de voorwaarden uit de eerste afdeling van titel 8 van boek 2 BW toetsing behoeven.

Ik wijs op art. 2:337 BW waarin staat dat eerst een eigen regeling ter beproeving van de oplossing van het conflict gevolgd dient te worden. Indien een eigen statutaire of contractuele regeling aanwezig is, en partijen hebben deze links laten liggen, brengt dit mee dat de voorzieningenrechter (net als de gewone rechter) de eiser niet ontvankelijk moet verklaren.1

De vraag is of iedere vordering van de geschillenregeling zich leent voor toepassing in kort geding. De uitstoting en uittreding hebben een verschillende grondslag. In dit verband zijn de invulling van de eis van spoedeisendheid en de aanwezigheid van zeer uitzonderlijke omstandigheden van belang. De grondslag voor uitstoting is het schaden van het vennootschappelijk belang. Dat het treffen van een spoedmaatregel omdat anders de vennootschap failliet dreigt te gaan, samenhangt met het vennootschappelijk belang is evident. De vennootschap heeft baat bij haar voortbestaan en (gezond) functioneren. De jurisprudentie laat zulks ook zien. In alle zaken (op één na) ging het om een deplorabele financiële toestand van de BV, als gevolg waarvan de uitstoting werd gevorderd.

Er is een uitzondering. Eenmaal werd namelijk gepoogd de uittreding in kort geding te bewerkstelligen.

De president stelde dat voor de toepassing van art. 2:343 BW in kort geding zeer bijzondere omstandigheden vereist zijn.2 Deze voorwaarde is in de jurisprudentie inzake uitstoting in kort geding eveneens terug te vinden. Een bijzondere omstandigheid kan gelegen zijn in het op het spel staan van het voortbestaan van de vennootschap, en de hiermee verband houdende werkgelegenheid van de werknemers, vervolgde de president. Dit zijn echter voorwaarden die samenhangen met het belang van de vennootschap waarin de aandelen worden gehouden, en niet zozeer met het eigen belang van de aandeelhouder die zou willen uittreden. Art. 2:343 BW heeft dat eigen belang wél voor ogen als 'te schaden belang', waarmee een uittreding gerechtvaardigd is. De bedreiging van het voortbestaan van de vennootschap en van de werkgelegenheid zijn omstandigheden die thuishoren bij de uitstotingsvordering, en niet bij de uittredingsvordering. Ik zie niet in dat zij kunnen leiden tot de toewijzing in kort geding van een uittredingsvordering van een aandeelhouder. Mijns inziens is het dus de uitstoting die zich in beginsel leent voor toepassing in kort geding.

De omstandigheden die volgens aandeelhouder Bom tot uittreding noopten, waren het (vermeend) negeren van zijn positie als aandeelhouder door de andere drie grootaandeelhouders alsook het (vermeend) negeren van het hem toekomend aanwijzingsrecht voor een nieuwe commissaris. De president oordeelde echter dat deze omstandigheden niet zodanig klemmende redenen voor Bom's uittreding opleverden.3 De benarde positie van een minderheidsaandeelhouder zal zelden tot nooit grond voor uittreding in kort geding vormen, terwijl een gewone uittreding de beklemde minderheidsaandeelhouder vaak wel helpt.4

De conclusie is dat niet iedere soort vordering van de geschillenregeling zich leent voor toepassing in kort geding. De uitstoting is, mede in verband met de grond voor uitstoting van art. 2:336 lid 1 BW, de vordering die bij wijze van onmiddellijke voorziening getroffen kan worden.

Indien aan alle voorgaande voorwaarden is voldaan, komen de vereisten voor uitstoting van art. 2:336 lid 1 BW aan de orde. Omdat het gaat om analoge toepassing van de geschillenregeling, moet de rechter het aandelenbezit van de eisende aandeelhouder controleren. Slechts de aandeelhouder die een derde van de aandelen in het kapitaal van een BV of besloten NV houdt, is gerechtigd de vordering in te stellen.

De vordering tot uitstoting in kort geding moet zodanig worden ingericht dat de overdracht aan een medeaandeelhouder wordt geëist. Art. 2:336 BW biedt geen grondslag voor overdracht aan een ander dan een aandeelhouder. De president van de Rechtbank Rotterdam wees daarom in 1990 de overdracht aan een stichting continuïteit die geen aandelen hield, terecht af.5

Naast het vereiste aandelenbezit en de overdracht aan een medeaandeelhouder is ook het derde criterium van art. 2:336 lid 1 BW van toepassing. Het gaat om de inhoudelijke toets van de vordering. De grond voor uitstoting is in kort geding niet een andere dan de 'gewone uitstotingsgrond'. Het gedrag van de gedaagde aandeelhouder schaadt het belang van de vennootschap zodanig, dat zijn aandeelhouderschap in redelijkheid niet langer kan worden geduld. De gedragingen van de aandeelhouder rechtvaardigen een aandelenoverdracht, is de gedachte. De restrictieve uitleg dat sprake moet zijn van gedragingen in hoedanigheid van aandeelhouder, geldt onverkort.6 Uit de besproken kort gedingjurisprudentie volgt dat een weigering te financieren alléén niet voldoende is voor uitstoting. Indien de houding van de gedaagde lijkt op het doelbewust aansturen op een faillissement, terwijl de vennootschap is te redden door een financiële injectie, dan begeeft de dwarsliggende aandeelhouder zich op glad ijs en ligt de uitstotingsvoorziening voor toewijzing gereed.

De voorschriften met betrekking tot het deskundigenbericht (art. 2:339 BW) zijn voor Van Hassel aanleiding te betogen dat de geschillenregeling zich niet leent voor kort geding. De vraag is of er in kort geding een deskundigenbericht vereist is. Van Hassel stelde dat de geschillenregeling ingevolge art. 2:25 BW van dwingend recht is. Een deskundigenbericht is in art. 2:339 BW wettelijk voorgeschreven. Een vergelijking met het Hoffmann-arrest van de OK gaat voor een kort geding niet op, schreef Van Hassel. In deze casus draaide het om het achterwege laten van de deskundigenbenoeming omdat de statuten bepaalden dat de maximale waarde de nominale waarde was. Zulks is volgens Van Hassel niet een waarderingsvraag.

Van Hassels bezwaar dateert van voor de uitspraak van de Hoge Raad inzake Hoffinann.7 De Hoge Raad overwoog dat een deskundigenbenoeming achterwege kan blijven, 'indien de blokkeringsregeling een zodanige maatstaf voor de bepaling van de waarde van de aandelen kent, dat aan de hand daarvan de prijs zonder meer kan worden vastgesteld.' De waardering van de aandelen door de rechter (en niet de deskundige) kan derhalve op een in de statuten opgenomen regeling gebaseerd worden. De imperatieve deskundigenbenoeming van art. 2:339 lid 1 BW is zo van tafel. Bovendien sluit deze wijze van waardering door de rechter aan bij art. 2:339 lid 3 BW, waarin eveneens aangehaakt wordt bij de waarde van de aandelen in de blokkeringsregeling.

Het volgende argument van Van Hassel houdt in dat de deskundige moet wachten totdat het vonnis tot overdracht onherroepelijk is geworden. De Hoffmann-uitspraak van de Hoge Raad werpt ook dit bezwaar terzijde. Ook stelde Van Hassel dat de deskundige zijn werkzaamheden pas kan aanvangen, indien het vonnis tot overdracht onherroepelijk is geworden. Deze regel blijft staan, indien de rechter niet zelf de aandelen kan waarderen, maar staat mijns inziens aan toepassing van de geschillen-regeling in kort geding niet in de weg. Indien de waarde ondubbelzinnig vast te stellen is, kan de voorzieningenrechter (met toepassing van de Hoffmann-regel) zelf de prijs bepalen. Omdat het veelal gaat om een dreigend faillissement, is de waarde te verwaarlozen. Is nader onderzoek nodig, dan wijst de voorzieningenrechter op de statutaire waardebepaling.8

Tot slot dient de rechter een belangenafweging te maken. Deze elfde voorwaarde is te herleiden tot het derde criterium van art. 254 Rv. Tevens is het tweede vereiste van art. 254 Rv — de eiser dient een belang te hebben bij de gevraagde voorziening hierin verdisconteerd. Omdat de belangenafweging aan het einde dient te geschieden, heb ik deze voorwaarde als sluitstuk van het toetsingsschema opgenomen. De rechter kan tot het oordeel komen dat aan alle eisen voor uitstoting in kort geding is voldaan. Echter, de belangen van de uit te stoten aandeelhouder zijn nog niet meegewogen. Mogelijk moet uitstoting alsnog achterwege blijven, omdat zijn belang aan het treffen van een voorlopige voorziening in de weg staat. De eisende aandeelhouder kan altijd terugvallen op de gewone geschillenregeling.

Ter illustratie wijs ik op de rechtsoverweging van het hof in de zaak Wighers/ De Jong. Het overwoog: