8.2.2 EU-rechtelijke openbare orde?

In het eerste deel van 8.2 werd ingegaan op de invulling van het begrip openbare orde in de jurisprudentie van het HvJ EU over de ambtshalve toepassing van EU-mededingingsrecht. Het EU-recht vormt echter een eigen rechtsorde. Daar past bij dat het een eigen invulling geeft aan de openbare orde. Snijders merkt terecht op dat er niet zoiets bestaat als een generieke openbare orde, maar dat de openbare orde altijd contextgebonden is. Wat in het kader van de ambtshalve aanvulling van rechtsgronden misschien wel van openbare orde is, kan heel goed niet van openbare orde zijn in de context van de tenuitvoerlegging van een vreemd vonnis. Toch zijn er wel enkele aspecten te identificeren waaraan een bepaling van primair EU-recht zal moeten voldoen om in aanmerking te komen voor een ambtshalve toepassing buiten de grenzen van de rechtsstrijd. Zo hebben Prechal en Shelkoplyas al een aanzet gegeven tot de invulling van een EU-rechtelijke openbare orde. Vanuit drie perspectieven benaderen zij het probleem.

De eerste benaderingswijze betreft de omvang van een dergelijk begrip: welke bepalingen vallen er onder? Om aan de hand van deze benaderingswijze de inhoud van de openbare orde te bepalen, dient van geval tot geval te worden beoordeeld of een EU-rechtelijke bepaling voldoende gewicht heeft om deze als van openbare orde te beschouwen. Beschouwd vanuit dit perspectief betreft het dan vooral de grote, gewichtige EU-rechtelijke uitgangspunten: de algemene beginselen van het EU-recht, de vier vrijheden, de artikelen 101 e.v. VWEU en de centrale gedachten die aan het geheel aan richtlijnen ten grondslag ligt. In dat laatste geval gaat het dan om die uitgangspunten die in aanzienlijke mate bijdragen aan de verwezenlijking van de interne markt.1

Een tweede benaderingswijze vormt het bepalen van de elementen die de EU-rechtelijke openbare orde in zich zou moeten bergen. Hiervoor maken Prechal en Shelkoplyas een tweedeling in een economische openbare orde en een niet-economische openbare orde.2 Onder de economische openbare orde zouden zij regels met betrekking tot vrije mededinging en monetaire stabiliteit willen scharen, terwijl de niet-economische openbare orde een politieke openbare orde en een op de interne veiligheid betrekking hebbende openbare orde omvat. De politieke openbare orde omvat dan de meest fundamentele regels, zoals mensenrechten. Onder de op de interne veiligheid betrekking hebbende openbare orde vallen de (overige) politiële en justitiële regels. Deze benaderingswijze voor het bepalen van de EU-rechtelijke openbare orde is volgens Prechal en Shelkoplyas betrekkelijk willekeurig.3 Het lijkt mij moeilijk om te bepalen of een bepaalde regel überhaupt onder de economische openbare orde of onder de niet-economische openbare orde geschaard dient te worden. Wanneer die eerste horde is genomen, zal het nog lastiger zijn om te bepalen of het om een kwestie van de politieke openbare orde gaat, of juist om de openbare orde die de interne veiligheid raakt. De noodzaak tot een accuraat onderscheid is echter wel aanwezig, omdat niet elk onderdeel van deze openbare orde tot dezelfde bevoegdheden zal leiden. Het ligt bijvoorbeeld voor de hand om de weigering om ‘vreemde’ vonnissen te erkennen wegens strijd met de openbare orde te beperken tot de politiek openbare orde, terwijl de rechtsgronden van openbare orde die door de rechter ambtshalve buiten de grenzen van de rechtsstrijd mogen worden aangevuld wellicht ook de op de interne veiligheid betrekking hebbende openbare orde omvatten.

De derde benaderingswijze is de benaderingswijze die Prechal en Shelkoplyas verkiezen voor het bepalen van de inhoud van de EU-rechtelijke openbare orde. Hierin staat de functie van de openbare orde centraal. Dat is volgens Prechal en Shelkoplyas zowel het zijn van indicator als het zijn van remedie. Met behulp van deze openbare orde zou moeten worden bepaald wat maatschappelijk gezien niet meer als acceptabel kan worden aangemerkt. Na de vaststelling dat er een situatie dreigt in te treden die niet als maatschappelijk acceptabel heeft te gelden, kan met behulp van de openbare orde (desnoods) tot een afwijking van bepaalde uitgangspunten van de civiele procedure worden gekomen. Op grond van de EU-rechtelijke openbare orde zou de rechter dus bijvoorbeeld kunnen worden gedwongen om zijn lijdelijke rol te verlaten. Nu dwingt artikel 25 Rv hem daar al toe als het gaat om rechtsgevolgen die niet ter vrije beschikking van partijen staan, maar waar Prechal en Shelkoplyas mijns inziens op duiden is dat deze EU-rechtelijke openbare orde zonder meer de openbare orde van artikel 25 Rv inkleurt. Kortom, de vraag of deze openbare orde ook de openbare orde van artikel 25 Rv betreft, behoeft dan niet meer te worden beantwoord. Dat is het geval.

Wat opvalt in de overweging van het HvJ EU in de T-Mobile-zaak is dat kennelijk een aantal elementen van (doorslaggevend) belang zijn geweest bij de vaststelling dat artikel 101 VWEU van openbare orde is:

Zijn dit nu allemaal vereisten voor de conclusie dat een bepaling van EU-recht van openbare orde is? Mij lijkt van belang dat een bepaling van EU-recht directe werking heeft, rechten schept voor justitiabelen en dat de rechter die rechten dient te verzekeren in een civielrechtelijk geding. Voorts lijkt de onontbeerlijkheid van de bepaling essentieel.

Het lijkt er op dat een bepaling van EU-recht nimmer van openbare orde kan zijn als deze geen directe horizontale werking heeft. Immers, in dat geval brengt die bepaling geen rechtstreekse gevolgen teweeg in een rechtsbetrekking tussen partijen.4 Bij directe horizontale werking gaat het erom dat een bepaling leidt tot ‘het ontstaan, de wijziging of het tenietgaan van rechten en verplichtingen in hun [tussen partijen] onderlinge verhouding.’5 Het betreft dan bijvoorbeeld het kartelverbod van artikel 101 VWEU, het beginsel van gelijke beloning van artikel 157 VWEU en het vrije verkeer van personen en diensten van artikel 45 e.v.6 Voor de vrijheid van goederenverkeer lijkt dit echter niet op te gaan. Die bepaling werkt, blijkens het Sapod-arrest, alleen jegens de lidstaten.7 Het probleem van dit vereiste is echter dat een richtlijn dan niet van openbare orde zou kunnen zijn, omdat deze geen rechtstreekse gevolgen teweeg brengt in een rechtsbetrekking tussen partijen, maar slechts een indirecte.

Met het vereiste dat een bepaling, om van openbare orde te kunnen zijn, rechten moet doen ontstaan voor justitiabelen, wordt niet alleen gedoeld op de justitiabelen tussen wie het geding zich afspeelt. Zo behartigt het kartelverbod voornamelijk rechten van derden (consumenten), die zij door middel van een private enforcement-actie kunnen handhaven. Ook de niet bij de overeenkomst betrokken concurrenten kunnen zich in rechte op artikel 101 VWEU beroepen. Immers, dat artikel heeft tot doel: het verhogen van de welvaart en bescherming van de consument, alsmede het verhogen van de welvaart en bescherming van de concurrent.8 Ook als zij deze rechten niet zelf inroepen, zal de rechter ze uit hoofde van de betrokkenheid van het algemene belang zoveel mogelijk moeten behartigen, bijvoorbeeld, zoals in het geval van artikel 101 VWEU, door overeenkomsten die deze rechten wezenlijk aantasten nietig te verklaren.

De derde eis, zijnde dat de nationale rechter deze rechten dient te verzekeren en de bepaling moet toepassen in de rechtsbetrekking tussen partijen valt in Nederland samen met de eerste en tweede eis. Immers, een bepaling met directe horizontale werking zal ambtshalve moeten worden toegepast door de Nederlandse civiele rechter, mits hij beschikt over de daarvoor noodzakelijke feitelijke informatie. Dit volgt mijns inziens uit artikel 25 Rv.9

Welke bepalingen onontbeerlijk zijn voor de vervulling van de taken van de EU en de werking van de interne markt is in het algemeen moeilijk aan te geven. Er lijkt een zekere samenhang te bestaan met de artikelen 3 tot en met 6 VWEU.10 In die artikelen worden de middelen genoemd om de doelen van de EU te bereiken en de taken te vervullen. Deze doelen en taken betreffen zaken als het vormen van een interne markt, een monetaire unie, het bevorderen van economische activiteiten binnen de EU, het bereiken van een hoog niveau van werkgelegenheid en sociale bescherming, gelijkheid van mannen en vrouwen, een duurzame, niet-inflatoire groei, een hoge graad van concurrentievermogen, convergentie van economische prestaties, bescherming en verbetering van de kwaliteit van het milieu, verbetering van de levensstandaard en kwaliteit van het bestaan, economische en sociale samenhang en solidariteit tussen lidstaten.

Het gaat dus om een ruim palet aan doelen en taken waar de instituten van de EU aandacht aan moeten schenken. De middelen om deze doelen te bereiken en de taken te vervullen worden omschreven in de artikelen 3 tot en met 6 VWEU. Als deze artikelen mede bepalend zijn voor het antwoord op de vraag welke bepalingen van openbare orde zijn, zouden veel bepalingen van primair EU-recht voor deze status in aanmerking komen. Daar wordt in de literatuur echter niet altijd positief op gereageerd. Zo wordt wel aangevoerd dat het moeilijk te rechtvaardigen lijkt dat een deel van de onderwerpen van de artikelen 3 tot en met 6 VWEU van openbare orde zijn, terwijl andere delen van dezelfde artikelen dat niet zouden zijn. Het kan echter ook niet zo zijn dat alle onderdelen van de artikelen 3 tot en met 6 VWEU kwalificeren voor de status openbare orde, want dan zou een zeer groot deel van het EU-recht van openbare orde zijn.11 Bovendien zouden de artikelen 3 tot en met 6 VWEU zich ook niet voor deze selectie lenen. Daarin staan namelijk alleen de middelen vermeld om de doelen van de EU te bereiken en de taken van de EU te vervullen. Het ligt dan ook meer voor de hand om voor het bepalen welke regels van EU-recht van openbare orde zijn aan te knopen bij de doelen en de taken van de EU.12

De EU-rechtelijke openbare orde omvat zodoende vier hoofdvereisten: directe werking, kent rechten toe en verplicht de rechter om die rechten te verzekeren. Dat laatste kan natuurlijk niet het onderscheidende criterium zijn, omdat een rechter in het algemeen verplicht is om rechten te verzekeren. Het moet daarnaast dan ook een bepaling betreffen die onontbeerlijk is voor de vervulling van de taken van de EU. Dat de bepaling krachtens het beginsel van voorrang voor gaat op nationale bepalingen volgt uit het algemene beginsel van voorrang en heeft weinig onderscheidend vermogen voor het al dan niet als van openbare orde aanmerken van bepalingen van EU-recht.