III.6.2 Wat gaat er verloren?

Voor nu geldt eerst de vraag welke traditionele waarden, gerepresenteerd door de rechter, verloren dreigen te gaan wanneer strafzaken binnen het buitengerechtelijk spoor worden afgedaan. Deze vraag bedoelen we met name concreet, op het niveau van de voorliggende strafzaak. In meer abstracte zin, op het niveau van de strafrechtspleging als geheel, zullen de waarden zoals die door de rechter worden gerepresenteerd – ondanks het toenemende belang van buitengerechtelijke procedures – niet zo snel in het gedrang komen, ook omdat wij ervan uit gaan dat de klassieke rechterlijke procedure zal overleven en er ook in toekomst behoefte zal blijven bestaan aan afdoening van strafzaken door de rechter. Ten eerste bestaan er immers de nodige ‘harde’ constitutionele bezwaren tegen een volledig afscheid van de klassieke strafrechtelijke procedure: art. 113 Grondwet en art. 6 EVRM staan nu eenmaal in de weg aan het volledig buitenspel zetten van de rechter. Ten tweede vertegenwoordigt de klassieke rechterlijke procedure een aantal elementaire waarden die – niettegenstaande het veelvuldige gebruik van allerhande buitengerechtelijke procedures – nog steeds hoog in het vaandel worden gedragen. Deze waarden zijn onder meer te herkennen in de verschillende deelrechten zoals die voortvloeien uit het recht op een eerlijk proces zoals gegarandeerd in art. 6 EVRM: het recht op berechting door een onafhankelijke en onpartijdige rechter, het beginsel van equality of arms en de onschuldpresumptie. Maar ook daarnaast vervult de rechterlijke procedure een onmisbare rol binnen het strafrecht.1 Zo heeft de klassieke rechterlijke procedure – mede in het licht van het openbare karakter daarvan – een belangrijke communicatieve functie richting verdachte, slachtoffer en samenleving: alle betrokkenen kunnen zien dat recht wordt gedaan, wat bevorderlijk kan zijn voor de speciaal- en generaal-preventieve werking van het strafrecht alsmede de legitimiteit van de strafrechtspleging. Daarnaast is de rechter onmisbaar voor de uitleg van vage normen, zowel in het materiële als het formele strafrecht. Aldus vervult de rechterlijke procedure tal van functies waaraan buitengerechtelijke procedures niet of niet zonder meer kunnen voldoen. Op een aantal daarvan gaan we nog wat nader in.

De meest prangende is de rechterlijke onafhankelijkheid en het daaraan verbonden recht op een onpartijdig oordeel over de tegen de verdachte ingebrachte beschuldiging.2 Die rechterlijke onafhankelijkheid en onpartijdigheid vormt de overkoepelende rechtswaarborg waarbinnen de andere rechtswaarborgen zoals die worden geboden binnen de klassieke rechterlijke procedure hun plaats vinden. Hier geldt in het licht van het bovenstaande streven naar maatschappelijk effectieve rechtspraak overigens wel een waarschuwing, want gewaakt dient te worden voor een ‘personalistisch vertrouwensbegrip’. De term is van Frissen, die erop wijst dat de strafrechter niet te hard moet tamboereren op de trom van de responsieve rechtspraak, omdat dit een verkeerde indruk zou kunnen wekken ten aanzien van de rechterlijke onpartijdigheid. De strafrechtspraak belichaamt nu eenmaal het wantrouwen waarop het fundament van het gewaarborgd strafproces is gebouwd, en ‘de burger kan en mag er nimmer zeker van zijn dat zijn recht zegeviert over dat van anderen’.3 Duidelijk is in ieder geval dat de waarborg van rechterlijke onafhankelijkheid en onpartijdigheid uit de aard der zaak verloren gaat bij de buitengerechtelijke afdoening van strafbare feiten.4 Dit maakt dat het temeer van belang is dat de officier van justitie zich juist in deze context waarin de rechter afwezig is magistratelijk (lees: als ware hij rechter)5 opstelt. Tegelijkertijd is op voorhand duidelijk dat een dergelijk appel slechts tot op zekere hoogte tegemoet komt aan het verlies van de waarborg van rechterlijke onafhankelijkheid en onpartijdigheid.

Een tweede kernwaarde die door de rechter wordt ‘belichaamd’ is als gezegd zichtbaarheid, oftewel: externe openbaarheid. Dat is een belangrijke, maar ook ietwat symbolische kernwaarde. Los van het rechtsstatelijke belang ervan kan immers moeilijk worden volgehouden dat de materiële betekenis van de externe openbaarheid, in de zin van een voor de rechtsgemeenschap transparante en kenbare strafrechtspleging, erg groot is. Het Nederlandse strafproces is sterk verificatoir van aard en onthult haar geheimen feitelijk alleen aan juridisch ingewijden of gespecialiseerde leken, zoals de juridische pers. Niettegenstaande het gegeven dat momenteel sprake is van een openstelling van het feitelijke proces en het daaraan voorafgaande onderzoek richting het slachtoffer of diens nabestaanden, is het strafproces toch vooral een aangelegenheid voor insiders.6 Daartegenover staat dat het openbare strafproces – gevolgd door een gemotiveerde rechterlijke uitspraak – het enige onafhankelijke forum is waarbinnen normverduidelijking en normbevestiging richting de rechtsgemeenschap kan plaatsvinden.7 Waar de rechterlijke procedure principieel openbaar is, zijn buitengerechtelijke procedures dat welhaast per definitie niet.Weliswaar is er de nodige regelgeving voorhanden die tegemoet probeert te komen aan dit gebrek aan externe openbaarheid in zaken die ertoe doen,8 toch onttrekt de overgrote meerderheid van de buitengerechtelijke afdoeningen zich aan het zicht.9 Mede daardoor levert buitengerechtelijke afdoening ook geen bijdrage aan de rechtsontwikkeling.10 In het gros van de gevallen zal daartoe ook geen aanleiding bestaan: vaak gaat het bij zaken die buitengerechtelijk worden afgedaan om relatief gemakkelijk bewijsbare, veelvoorkomende strafbare feiten waarin noch belangrijke strafvorderlijke noch belangrijke materieelrechtelijke kwesties spelen die om uitleg van een onafhankelijke en onpartijdige autoriteit vragen. Toch is daarmee de kous niet helemaal af. Het zijn niet zelden juist kleinere zaken waarin de belangen relatief gering zijn, die de meest interessante rechtsvragen opleveren.11 Ook onttrekken eventuele vormverzuimen begaan in het opsporingsonderzoek zich gemakkelijker aan het zicht wanneer het betreffende feit buitengerechtelijk wordt afgedaan.12 Niettemin, en hoewel we beslist geen afbreuk willen doen aan het belang van een kenbaar en transparant strafproces, is de afbreuk daaraan ten gevolge van een buitengerechtelijke afdoening volgens ons relatief, met name daar waar het gaat om de afdoening van standaardzaken van veel voorkomende criminaliteit waar het publieke belang een weinig prominente plaats inneemt. We voelen ons hierin gesteund door de evaluaties inzake de pilots herstelbemiddeling, die uitwijzen dat deze buitengerechtelijke afdoeningen met name hoog scoren op het aspect van procedurele rechtvaardigheid.13 Ten aanzien van de buitengerechtelijke afdoening van strafzaken van grotere maatschappelijke importantie – zoals in geval van omvangrijke transacties met rechtspersonen – laat het gemis aan externe openbaarheid zich sterker gevoelen.14