III.6.1 De rechter op afstand

Zoals in het voorgaande al vaker aangestipt, wordt het uitgangspunt bij strafrechtelijke afdoening gevormd door de procesverplichting, die voorschrijft dat het strafrecht zich in beginsel via de rechter realiseert en dat straffen in beginsel door de rechter worden opgelegd.1 Met enige wel-willendheid kan dit uitgangspunt ook worden gelezen in art. 113 lid 1 Grondwet dat bepaalt dat de berechting van strafbare feiten is opgedragen aan de rechterlijke macht. In combinatie gelezen met art. 113 lid 3 Grondwet blijkt echter dat in het eerste lid geen harde procesverplichting moet worden gelezen. De enige harde procesverplichting wordt gevormd door dat derde lid zelf, dat bepaalt dat een straf van vrijheidsontneming uitsluitend door de rechter kan worden opgelegd. Enige jaren geleden is dan ook expliciet de keuze gemaakt de klassieke strafrechtelijke procedure te reserveren voor de afdoening van strafzaken die daadwerkelijk om een dergelijke full dressed procedure vragen. Het uitgangspunt is dat het regime van rechtsbescherming toeneemt al naar gelang de voor de verdachte aan de strafrechtelijke afdoening verbonden ‘sociale kosten’ hoger zijn (de beperking of het verlies van vrijheidsrechten, de sociale gevolgen van een veroordeling in de zin van justitiële documentatie met alle gevolgen van dien, het verlies van sociale bindingen). Dat uitgangspunt is eerder verwoord in onder meer de context van het onderzoeksproject Strafvordering 2001 en vormt ook een van de vertrekpunten binnen de thans in gang gezette modernisering van het Wetboek van Strafvordering.2 De bevoegdheid om vrijheidsstraffen op te leggen is exclusief toebedeeld aan de strafrechter en vergt naleving van het procesbeginsel in volle omvang, terwijl in gevallen waarin vrijheidsbenemening niet aan de orde is ook kan worden volstaan met een lichtere, buitengerechtelijke procedure waarin de rechter pas in beeld komt indien de verdachte daar expliciet prijs op stelt. Deze gedachte kan echter niet zodanig ver worden doorgetrokken dat de rechter in strafzaken waarin weinig op het spel staat geheel buiten beeld zou kunnen worden geplaatst, nu dit in strijd zou zijn met het recht op toegang tot de rechter in de zin van art. 6 EVRM. Aldus vertaalt de procesverplichting zich vooral als een door de verdachte te activeren recht op toegang tot de rechter, behoudens in de gevallen waarin vrijheidsstraffen aan de orde zijn en de rechter reeds om die reden automatisch in beeld komt.

De praktijk is dan ook dat de rechter met de opkomst van de buitengerechtelijke afdoening op afstand is komen te staan van de justitiabele.3 Dat roept de vraag op of binnen dat spoor wel sprake is van voldoende rechtsbescherming, meer specifiek tegen de achtergrond van art. 6 EVRM. Die vraag wordt in volgende paragrafen beantwoord. De vraag rijst echter ook wat verloren gaat met het op afstand plaatsen van de rechter. Welke waarden vertegenwoordigt de rechter en zijn die voldoende gewaarborgd binnen het buitengerechtelijk spoor? Maar er is eerst nog een naast gelegen vraag die antwoord behoeft, namelijk wat het gedeeltelijk verschuiven van het ius puniendi richting het Openbaar Ministerie betekent voor de positie van de rechter zelf. Die verschuiving van bevoegdheden wordt deels gelegitimeerd met een beroep op een efficiënte inzet van middelen, maar deels ook met een beroep op de opportuniteit van strafrechtelijke handhaving: afdoening via het buitengerechtelijk spoor vormt een meer subsidiaire wijze van afdoening dan vervolging voor de rechter. Echter, ook vanuit de zittende magistratuur is er in toenemende mate belangstelling voor een handelingsruimte waarbinnen beter recht kan worden gedaan aan de belangen van direct betrokkenen.

In eerste instantie heeft dat een uitwerking gevonden in het streven naar meer responsieve rechtspraak, toegespitst op het bieden van meer procedurele rechtvaardigheid. Inmiddels lijken de bakens echter al weer enigszins verzet, want tegenwoordig wordt met name gestreefd naar ‘maatschappelijk effectieve rechtspraak’.4 De strafrechter lijkt in dat verband ook een (korte) vlucht naar voren te willen maken, in die zin dat men op zoek is naar een meer opportune afloop van de zaak.5 Sterker nog, de wetgever heeft daartoe – in navolging van internationale en Europese regelgeving – opdracht gegeven door de rechter op te dragen de uitkomsten van herstelbemiddeling in de straftoemeting te verdisconteren (art. 51h lid 2 Sv).6 De steun vanuit de rechterlijke macht voor ‘mediation naast rechtspraak’ getuigt ervan dat het gaat om meer dan het naleven van een door de wetgever opgelegde verplichting. Wel is moeilijk te peilen hoe omvangrijk deze steun is.7 Overigens lezen we in deze groeiende steun geen oproer jegens de wijze waarop het Openbaar Ministerie invulling geeft aan het vervolgingsmonopolie en het opportuniteitsbeginsel, hooguit een lichte ergernis en de wens daar bij tijd en wijle een correctie op te kunnen aanbrengen.8

Dat is echter niet de invalshoek die hier van belang is, op deze plaats gaat het om de observatie dat de strafrechter in toenemende mate bereid is een meer materiële aanvullingte geven op de vervolgingsbeslissing door ruimte te bieden voor herstelbemiddeling nádat de zaak ter zitting aanhangig is gemaakt. Die geste is van een andere orde dan de weging van de uitkomsten van een herstelbemiddeling geïnitieerd in het voortraject; het gaat hier om een koersbijstelling waarover de rechter (eventueel in overleg met het Openbaar Ministerie) de regie voert.9 Weliswaar zal die koerswijziging bij voorkeur worden afgestemd met het Openbaar Ministerie, maar de beslissing om de zaak aan te houden teneinde de uitkomsten van de herstelbemiddeling mee te kunnen wegen, en indien legitiem geacht zelfs te komen tot een toepassing van art. 9a Sr of een niet-ontvankelijk verklaring van het Openbaar Ministerie getuigt van een wens om op autonome wijze verantwoording te nemen voor een opportune afdoening van de strafzaak.10 We komen hierop terug bij de vraag naar de wenselijkheid van nieuwe procesmodaliteiten (§ 7).