8.5.3 Ontstentenis en belet van leden van de raad van toezicht

Indien een lid van de raad van toezicht wordt geschorst, is sprake van belet. Het geschorste lid is immers tijdelijk niet in staat om zijn functie uit te oefenen, maar maakt nog wel deel uit van de raad van toezicht, er is geen vacature.1 Indien een lid van de raad van toezicht wordt ontslagen is sprake van ontstentenis; hij houdt op lid van de raad van toezicht te zijn.2 De desbetreffende persoon is niet langer in functie en er is dus wel een vacature in de raad van toezicht.

In geval van ontstentenis of belet van een of meer leden zijn in beginsel de overige leden van de raad van toezicht belast met het toezicht. Voor het geval dat alle leden van de raad van toezicht ontbreken en sprake is van een systeem van coöptatie, dient een statutaire regeling getroffen te worden.

De huidige wet schrijft niet voor dat in de statuten van een stichting een regeling opgenomen moet worden over de wijze waarop voorlopig in het toezicht wordt voorzien in geval van ontstentenis en belet van alle leden van de raad van toezicht. Dat is opmerkelijk, aangezien in het bijzonder voor stichtingen geldt dat er niet een algemene vergadering “boven” de raad van toezicht staat die een oplossing kan bieden, zoals het benoemen van nieuwe leden benoemen of het aanpassen van de statuten. In de wet is wel bepaald dat, wanneer het door de statuten voorgeschreven bestuur geheel of gedeeltelijk ontbreekt en daarin niet overeenkomstig de statuten is voorzien, de rechtbank op verzoek van iedere belanghebbende of het openbaar ministerie in de vervulling van lege plaatsen kan voorzien (artikel 2:299 BW). Voor leden van de raad van toezicht geldt een dergelijke bepaling niet. De rechter mag deze ook niet analoog toepassen.3

Naar aanleiding van reacties op het Voorontwerp btrp4 en opmerkingen in de literatuur is in het Wetsvoorstel btrp een nieuwe regel opgenomen. Artikel 2:11c lid 7 van het Wetsvoorstel btrp bepaalt, in een uniforme regeling voor alle rechtspersonen, dat de statuten voorschriften dienen te bevatten over de wijze waarop in de uitoefening van de taken en bevoegdheden voorlopig wordt voorzien in geval van ontstentenis en belet van elk van de commissarissen (waaronder leden van de raad van toezicht). De statuten kunnen deze voorschriften bevatten voor het geval van ontstentenis of belet van een of meer leden van de raad van toezicht.

Hoewel het voorgestelde artikel 2:11c lid 7 Wetsvoorstel btrp voor stichtingen in ieder geval nuttig is, zou in het Wetsvoorstel mijns inziens ook een uitbreiding van artikel 2:299 BW opgenomen kunnen worden. Artikel 2:299 BW zou mijns inziens niet alleen voor bestuurders, maar ook voor leden van de raad van toezicht dienen te gelden. Deze regeling zou als fall back-regeling kunnen fungeren voor het geval dat, ondanks het feit dat de wet voorschrijft dat de statuten een regeling moeten bevatten voor ontstentenis of belet van alle leden van de raad van toezicht, is nagelaten een regeling te treffen.

Zoals gezegd is de ontstentenis- en beletregeling vooral van belang indien de statuten een coöptatieregeling kennen voor leden van de raad van toezicht en sprake is van ontstentenis of belet van alle leden van de raad van toezicht. De statuten kunnen een (belanghebbenden)orgaan, een derde of de rechtbank5 aanwijzen als de instantie die tijdelijke leden van de raad van toezicht aanwijst ingeval van belet of ontstentenis van alle leden. Deze tijdelijke leden dienen vervolgens, met inachtneming van de daarvoor geldende vereisten, “permanente” leden van de raad van toezicht te benoemen. Overigens zouden de statuten ook kunnen bepalen dat het belanghebbendenorgaan, de derde of de rechtbank, in geval van belet of ontstentenis van alle leden, één lid van de raad van toezicht benoemt (zonder de toevoeging “tijdelijk”), welk lid vervolgens zijn medeleden benoemt.