7.2.1.0 Introductie

Hoofdelijke aansprakelijkheid is een uitzondering op het beginsel dat schuldenaren jegens de schuldeiser ieder voor een gelijk deel verbonden zijn. De schuldeiser kan kiezen wie van de hoofdelijk schuldenaren hij aanspreekt tot het voldoen van de gehele schuld. Het nakomen van de schuld door de aangesproken schuldenaar bevrijdt ook zijn medeschuldenaren tegenover de schuldeiser. Als de aangesproken schuldenaar boven zijn aandeel in de schuld nakomt, dan kan hij voor dit meerdere regres nemen op zijn medeschuldenaren. Wanneer de aangesproken schuldenaar deze regresmogelijkheid niet zou hebben, worden zijn medeschuldenaren ongerechtvaardigd verrijkt. De behoefte aan regres zal gewoonlijk aanwezig zijn wanneer de externe aansprakelijkheid geen overeenstemming vertoont met de interne lastenverdeling. Bij een hoofdelijk aansprakelijke concernvennootschap is het intern verdelen van de schuld niet alleen van belang voor de vennootschap zelf, maar ook voor haar stakeholders.

Ter zake van het intern verdelen van de schuld, geeft de wettekst ex art. 6:10 e.v. BW een open norm: ieder van de hoofdelijke schuldenaren moet bijdragen ‘voor het gedeelte van de schuld dat hem in hun onderlinge verhouding aangaat’. Deze open norm moet worden ingekleurd, wil de bepaling richtinggevend kunnen zijn in het specifieke geval. Gewoonlijk wordt eerst nagegaan of betreffende partijen een draagplichtovereenkomst hebben gesloten. Bij een dergelijke overeenkomst wordt afgesproken wat van iedere hoofdelijke schuldenaar het gedeelte van de schuld is dat hem aangaat. Helaas worden afspraken over de interne draagplicht vaker niet dan wel gemaakt. Zelfs wanneer er een draagplichtovereenkomst is gesloten, is het de vraag of deze overeenkomst op het uur U nog van toepassing is. Immers, het contract is statisch en de economische werkelijkheid dynamisch. Zijn draagplichtafspraken afwezig of bieden deze geen uitkomst, dan wordt de open norm ingekleurd met een maatstaf.1

In het draagplichtdebat worden twee maatstaven vaak aangehaald: het profijtbeginsel en het solidariteitsbeginsel. Bij het profijtbeginsel moet de interne verdeling van de hoofdelijke schuld corresponderen met de mate waarin een hoofdelijke schuldenaar van de tegenwaarde van die schuld profiteert. Bij het solidariteitsbeginsel wordt de draagplicht verdeeld in gelijke delen. De focus op deze twee maatstaven betekent niet dat andere maatstaven niet mogen worden toegepast. De wet en jurisprudentie staan hieraan niet in de weg.

Dikwijls is het mogelijk om verschillende maatstaven toe te passen op één situatie. In zo’n geval is er sprake van concurrerende maatstaven.2 In dit licht zijn het profijtbeginsel en het solidariteitsbeginsel om toepassing concurrerende ideeën over de verdeling van de draagplicht in concernverband. Het debat hierover is hardnekkig. Dit komt mede door de veellagigheid van de materie. Beide maatstaven vertegenwoordigen namelijk een andere kijk op hoe het recht moet omgaan met het concern. Zo bezien is de tussen beide maatstaven gevoerde concurrentiestrijd niets meer of minder dan een war by proxy.3

Aan het draagplichtdebat liggen twee benaderingen ten grondslag van het concern met daarbij horende onderscheiden toepassingen van vermogensrechtelijke instrumenten binnen het concernverband: (I) de enkelvoudige benadering en (II) de geconsolideerde benadering.

Bij de enkelvoudige benadering wordt de draagplicht van concernvennootschappen zuiver enkelvoudig gewogen. Dit betekent dat het profijtbeginsel wordt toegepast zoals bedoeld in het arrest Verduin/Beck. De draagplicht van een concernvennootschap wordt bepaald door het kwantificeerbaar direct profijt dat die vennootschap geniet van het concernkrediet. De geconsolideerde benadering daarentegen, houdt in dat draagplichtverdeling in concernverband vanuit een geconsolideerd perspectief wordt benaderd en niet vanuit een zuiver enkelvoudig perspectief. Op grond van een beroep op solidariteit of lotsverbondenheid die zou bestaan tussen de hoofdelijk aansprakelijke concernvennootschappen, wordt de draagplicht tussen hen in beginsel verdeeld in gelijke delen. Deze benadering sluit aan bij het economisch verkeer en de praktijk waar het concern als economische eenheid vooropstaat en niet de enkelvoudige vennootschap.4

De beschrijving van beide benaderingen is ideaaltypisch. In het debat bestaan er variaties op beide benaderingen. De uitgangspunten zijn desalniettemin duidelijk. De draagplicht wordt in het debat beschouwd vanuit een ‘klassiek’ vermogensrechtelijk, enkelvoudig perspectief of vanuit een geconsolideerd perspectief. Onderstaand wordt dit verder toegelicht aan de hand van het Janssen q.q./JVS-arrest.

De Hoge Raad kan een concurrentiestrijd tussen maatstaven in goede banen leiden met een uitspraak waarbij zij de rangorde bij draagplicht aangeeft. Rechtsoverweging 6.2 uit de Janssen q.q./JVS-uitspraak zou hierin moeten voorzien. De aldaar omschreven rangorde is kort gesteld: bij gebrek aan draagplichtafspraken, volgt eerst toepassing van het profijtbeginsel en wanneer dit geen soelaas biedt, volgt toepassing van het solidariteitsbeginsel.5 Sommige auteurs bejubelen de schijnbare helderheid van r.o. 6.2. Ik deel deze mening niet. In mijn opinie heeft r.o. 6.2 een onbestemd karakter. Niet in de laatste plaats omdat de Hoge Raad in de gewraakte passage ook wijst op de relevantie van alle overige omstandigheden van het geval. Deze toevoeging maakt de overweging niet duidelijker. De overweging heeft het draagplichtdebat niet verder gebracht. Integendeel, het debat is naar aanleiding van het arrest ontvlamd. Dit is op zichzelf al een teken aan de wand inzake het multi-interpretabele karakter van de overweging.6

De oorzaken voor deze meerduidige aard zijn als volgt. In de uitspraak oordeelt de Hoge Raad over de verhouding tussen maatstaven zonder klip en klaar aan te geven vanuit welk perspectief op het concern hij dat doet. Hierbij expliciteert de Hoge Raad ook niet de betekenis die hij geeft aan de respectieve maatstaven. Weliswaar verwijst hij naar de parlementaire geschiedenis, maar de betreffende passages zijn voor de literatuur kennelijk niet eenduidig te interpreteren. Deze onduidelijkheid biedt ruimte aan voorvechters van de enkelvoudige en de geconsolideerde benadering om hun eigen invulling te geven aan de draagplichtformule van de Hoge Raad. Een voorbeeld hiervan betreft de interpretatie die deze auteurs hebben gegeven aan het begrip profijtbeginsel. Zo zijn er interpretaties van het profijtbeginsel die qua toepassing en uitkomst feitelijk weinig meer verschillen van het solidariteitsbeginsel.7

De Hoge Raad is dus slechts ogenschijnlijk helder over de rangorde bij draagplicht. Zonder helder kader inzake de toepassing van het regresrecht in concernverband en zonder handvatten voor het concreet toepassen van het profijtbeginsel, blijft het afwikkelen van een regresvraagstuk in concernverband onduidelijk voor de praktijk. Om duidelijkheid te bewerkstelligen is het wenselijk dat de Hoge Raad expliciet kiest voor een enkelvoudige benadering of voor een geconsolideerde benadering als uitgangspunt van redeneren. Ook zou de Hoge Raad duidelijkheid kunnen verschaffen over wat hij verstaat onder het profijtbeginsel. Bedoelt de Hoge Raad met het profijtbeginsel alleen direct profijt of ook concreet indirect profijt, of wellicht zelfs abstract indirect profijt?8

In de bovenstaande alinea’s is kort ingegaan op de rangorde bij draagplicht, op het profijt- en solidariteitsbeginsel en op daarbij behorende achterliggende gedachten. De vraag waar beide maatstaven uit voortvloeien is niet nadrukkelijk aan bod gekomen. Wederom in het licht van de Janssen q.q./JVS-uitspraak volgt hierover een uiteenzetting.

De Hoge Raad verwijst bij zijn overweging 6.2 naar de parlementaire geschiedenis. Hierbij wordt inzake het profijtbeginsel9 specifiek verwezen naar de Memorie van Antwoord.10 In een breder kader zijn ook andere delen van de parlementaire geschiedenis van belang voor de overweging van de Hoge Raad. Onderstaand wordt eerst de Memorie van Antwoord besproken en daarna de Toelichting Meijers.

In de Memorie van Antwoord wordt de Verduin/Beck-uitspraak aangehaald waarin de Hoge Raad overweegt: ‘[…] dat toch het antwoord op de vraag, wien van twee of meer hoofdelijk verbonden schuldenaren de zaak aangaat, hiervan afhangt, aan wien van die schuldenaren overeenkomstig hun bedoeling, de tegenwaarde van hun hoofdelijke schuld ten goede is gekomen […]’. De Janssen q.q./JVS-draagplichtformule bouwt voort op deze oude jurisprudentie. Het voortborduren op de ‘Verduin/ Beck-lijn’ is evenwel niet zonder problemen.

De draagplichtverdeling bij de Verduin/Beck-uitspraak is enkelvoudig van aard en is gericht op de huwelijkse gemeenschap. In beginsel vormen deze constateringen geen belemmering om de in dit arrest geformuleerde uitgangspunten inzake de verdeling van de draagplicht toe te passen op andere rechtsgebieden. Echter, bij toepassing in concernverband is voorzichtigheid geboden en wel hierom: de Hoge Raad heeft dit arrest gewezen in 1946 en heeft dit niet gedaan indachtig de kenmerken van het hedendaagse concern. Ditzelfde geldt overigens ook voor de wetgever bij de ter zake relevante delen van de parlementaire geschiedenis. Deze constatering mag een open deur heten, niettemin is het belangrijk om helder voor ogen te hebben binnen welke context de Hoge Raad een uitspraak heeft gedaan. Het is de vraag in welke mate de ‘Verduin/Beck-lijn’ toegepast kan worden op draagplichtverdeling bij het hedendaagse concern. In de literatuur is een principieel en een praktisch bezwaar geuit tegen het strikt toepassen van de onderhavige uitganspunten in (hecht) concernverband.11

Het principiële bezwaar is dat bij de uitgangspunten uit het Verduin/Beck-arrest de bijzondere verhouding tussen concernvennootschappen niet of nauwelijks wordt verdisconteerd. Het praktische bezwaar vormt de gedachte dat bij een hecht concern de financiële stromen tussen de concernvennootschappen dikwijls niet goed meer zijn te achterhalen. Hieraan wordt door sommige auteurs het gevolg verbonden dat het daarom lastig is om te bepalen wie van het krediet heeft geprofiteerd. De mate waarin dit bezwaar hout snijdt, is afhankelijk van de gebruikte definitie van het profijtbeginsel. In de literatuur is mede als reactie op dit bezwaar, voorgesteld om alleen de contractspartijen van de bank als draagplichtig aan te merken. Ook is geopperd dat alleen de concernvennootschappen die direct gebruik hebben gemaakt van het concernkrediet draagplichtig zijn. Bij een systeem van centraal kasbeheer zou dit alleen de moedervennootschap zijn.12

In de literatuur zijn deze voorbeelden van centrale draagplicht bekritiseerd door te stellen dat ter bepaling van wie de schuld aangaat, de wijze waarop de schuld is geadministreerd niet leidend is. Ook is gesteld dat het gebruik van direct profijt als verdelingsnorm maar beperkt rekening houdt met de bijzonderheden van het concern. In mijn opinie kunnen theorieën van centrale draagplicht wel degelijk een meerwaarde bieden bij het toepassen ervan op een hecht concern. Dat gezegd hebbende, de literatuur onderbouwt de centrale draagplicht met argumenten die niet raken aan de kern van wat de concernvennootschappen onderling bindt.13

De verhouding tussen r.o. 6.2 en de Toelichting Meijers bij art. 6.1.2.4. BW is interessant vanwege een opvallend verschil. Hoewel de Hoge Raad in r.o. 5.2 van het Janssen q.q./JVS-arrest verwijst naar de onderlinge rechtsverhouding tussen hoofdelijk schuldenaren, maakt de Hoge Raad in r.o. 6.2 geen gewag van deze rechtsverhouding. De Hoge Raad expliciteert de onderlinge rechtsverhouding in ieder geval niet. Het is onduidelijk op grond van welke invulling van de betreffende rechtsverhouding de Hoge Raad tot zijn oordeel komt. Het lijkt alsof de Hoge Raad afwijkt van de Toelichting Meijers voor wat betreft de rangorde bij draagplicht. De Toelichting Meijers stelt:

Uit de Toelichting Meijers blijkt dat bij afwezigheid van afspraken over de draagplicht, de draagplicht in beginsel eerst wordt afgeleid uit de onderlinge rechtsverhouding tussen de schuldenaren. Pas wanneer deze verhouding niet meer zegt dan dat de schuldenaren hoofdelijke schuldenaren zijn, is het profijtbeginsel van toepassing. Het kan zijn dat deze rechtsverhouding het profijtbeginsel of het solidariteitsbeginsel indiceert als meest passende maatstaf. Dit is overigens niet noodzakelijk, het is goed mogelijk dat een alternatieve maatstaf beter is toegesneden op de betreffende situatie.15

Zowel in de literatuur als in de rechtspraak zijn alternatieve methoden ontwikkeld voor het vaststellen van de draagplicht in concernverband.16 Deze methoden zijn doorgaans bekritiseerd op aspecten als begripsvaagheid, inflexibele toepassing, onredelijke uitkomsten, onduidelijke toepassing in de praktijk of onvoldoende aansluiting bij de praktijk. Een alternatieve methode voor draagplichtbepaling in concernverband moet daarom recht doen aan deze punten van kritiek. Onderstaand volgt een voorstel voor een methode bij het vaststellen van de draagplicht in concernverband.