4.5.1 Inleiding

De Rechtsbeschermingsrichtlijnen bevatten geen uitgewerkte regeling voor de toekenning van schadevergoeding aan benadeelde inschrijvers. Artikel 2 lid 7 van de Rechtsbeschermingsrichtlijn nutssectoren vormt hierop een uitzondering. Op grond van deze bepaling hoeft de inschrijver die vergoeding vordert van offertekosten - kort gezegd - uitsluitend aan te tonen, dat er sprake is van een schending van de Europese aanbestedingsregels en dat hij zonder deze schending een reële kans had op gunning van de opdracht. Deze voorziening zou volgens het oorspronkelijke voorstel van de Commissie voor de Rechtsbeschermingsrichtlijn nutssectoren de doeltreffendheid van schadeacties moeten verhogen, met name door de inschrijver in de bewijslast tegemoet te komen.1

Artikel 2 lid 7 van de Rechtsbeschermingsrichtlijn nutssectoren is in mijn ogen een merkwaardige bepaling. Het kent een recht op vergoeding van offertekosten toe in situaties waarin de benadeelde inschrijver mogelijk voor gunning van de opdracht in aanmerking kwam. In die situaties kan de inschrijver onder omstandigheden aanspraak maken op het positief contractsbelang. 2 Bij toewijzing van het positief contractsbelang komen offertekosten juist niet voor vergoeding in aanmerking. Deze kosten zou de inschrijver immers ook hebben gemaakt, wanneer hem de opdracht zou zijn gegund. Artikel 2 lid 7 van de Rechtsbeschermingsrichtlijn nutssectoren, dat de schadevergoeding vaststelt op de offertekosten, is in zekere zin dus paradoxaal.3

Het in artikel 2 lid 7 van de Rechtsbeschermingsrichtlijn nutssectoren toegekende recht op vergoeding van offertekosten ligt op de grens van de reeds besproken onderwerpen betreffende de voorwaarden voor vestiging van aansprakelijkheid, de regels voor vaststelling van schadevergoeding en het bewijsrecht. Om deze reden verdient artikel 2 lid 7 van de Rechtsbeschermingsrichtlijn nutssectoren in deze paragraaf afzonderlijke behandeling. Hierna komen in paragraaf 5.2 eerst de door de Rechtsbeschermingsrichtlijn nutssectoren gestelde voorwaarden voor vergoeding van offertekosten aan de orde. In paragraaf 5.3 komt de doorwerking van artikel 2 lid 7 van de Rechtsbeschermingsrichtlijn nutssectoren in de Nederlandse rechtsorde aan bod.