4.5.2 De voorwaarden voor toekenning van een vergoeding van offertekosten

Artikel 2 lid 7 van de Rechtsbeschermingsrichtlijn nutssectoren stelt twee voorwaarden aan toewijzing van een vordering van een inschrijver tot vergoeding van offertekosten. Ten eerste moet de inschrijver een schending van de (Europese) aanbestedingsregels aantonen. Deze voorwaarde is niet nader uitgewerkt. Artikel 2 lid 7 van de Rechtsbeschermingsrichtlijn nutssectoren beoogt de voorwaarden voor toekenning van schadevergoeding te verlichten. Aansprakelijkheid voor schendingen van aanbestedingsregels op grond van het algemene artikel 2 lid sub d van de Rechtsbeschermingsrichtlijn nutssectoren mag niet afhankelijk worden gesteld van de schuld van het speciale-sectorbedrijf.1 Zeer aannemelijk is dat voor toekenning van een vergoeding van offertekosten de schuld van het speciale-sectorbedrijf evenmin ter zake doet. De enkele schending volstaat dus.

Ten tweede moet de inschrijver aantonen dat hij zonder de schending van de aanbestedingsregels een reële kans had op gunning van de opdracht. Deze voorwaarde impliceert dat de schending invloed heeft gehad op de kans op gunning van de inschrijver. Als er geen causaal verband is tussen de schending en de kans op gunning, is er geen plaats voor vergoeding van offertekosten.2 Bovendien moet de kans van de inschrijver op gunning zonder de schending ‘reëel’ zijn. Enerzijds is een kans op gunning niet reëel, wanneer de opdracht ook zonder de schending met een zekere mate van waarschijnlijkheid aan een ander dan de benadeelde inschrijver zou zijn gegund.3 Anderzijds hoeft de kans van de inschrijver op gunning naar mijn mening niet ten minste even groot te zijn als die van andere inschrijvers. 4 De rechter moet hier een evenwicht zien te vinden. Hij moet daarbij het doel van artikel 2 lid 7 van de Rechtsbeschermingsrichtlijn nutssectoren in het achterhoofd houden, te weten het verhogen van de doeltreffendheid van de schadevergoedingsvordering.5

Wanneer aan de twee besproken voorwaarden is voldaan, kan de inschrijver aanspraak maken op vergoeding van zijn offertekosten. Artikel 2 lid 7 van de Rechtsbeschermingsrichtlijn nutssectoren bepaalt niet wat onder ‘de kosten van het opstellen van een offerte of van deelneming aan een aanbestedingsprocedure’ moet worden verstaan en laat dit kennelijk over aan de lidstaten.