4.4 Samenvatting

In het voorgaande stond de aansprakelijkheid van de (mede)beleidsbepaler centraal. Daarbij heb ik een strikt onderscheid gemaakt tussen twee verschijningsvormen, te weten de eigenlijke en de oneigenlijke (mede)beleidsbepaler. De eerste vorm is het resultaat van wettelijke bepalingen waarin deze figuur met een formele bestuurder wordt gelijkgesteld. Deze gelijkschakeling deed zijn intrede bij de invoering van de WBA en WBF in het kader van externe bestuurdersaansprakelijkheid, maar is inmiddels ook terug te vinden bij de regels van interne aansprakelijkheid in geval van uitkeringen uit het vennootschapsvermogen. De figuur heeft ook een strafrechtelijke variant. De tweede verschijningsvorm kent daarentegen geen wettelijke basis. Deze oneigenlijke (mede)beleidsbepaler komt voor in gevallen van bestuurdersaansprakelijkheid die worden gegrond op artikel 6:162 BW.

De wetgever heeft de kwalificatie als eigenlijke beleidsbepaler bewust als een open begrip gedefinieerd, zodat steeds de concrete omstandigheden van het geval bepalend zijn. De twee vereisten, (mede)beleidsbepaling en het optreden als ware men bestuurder, dienen ruim te worden geïnterpreteerd. De wetgever heeft daarentegen géén ruime reikwijdte van de gelijkschakeling als zodanig beoogd. De aansprakelijkheid van (mede)beleidsbepalers is in twee opzichten beperkt tot uitzonderingsgevallen. Enerzijds omdat de kwalificatie als (mede)beleidsbepaler slechts dan aan de orde is wanneer een betrokkene zijn wettelijke of contractuele bevoegdheden heeft overschreden en zich de bestuursmacht heeft aangetrokken. Anderzijds omdat de wetgever deze uitbreiding van de kring van aansprakelijke personen rechtvaardig heeft geacht, gelet op de bijzondere omstandigheden waarin de desbetreffende aansprakelijkheid kan intreden. Het gaat dan om de omstandigheid dat er sprake is van een publiekrechtelijke schuldeiser en gelden die de vennootschap slechts ten behoeve van die schuldeiser onder zich heeft (WBA) of dat er sprake is van opzettelijke benadeling van schuldeisers die zich uit in een onbehoorlijke taakvervulling die tevens een belangrijke oorzaak is van het faillissement van de vennootschap (WBF). Het lijkt erop dat de wetgever deze bijzondere omstandigheden uit het oog is verloren bij de invoering van de bepalingen over bestuurdersaansprakelijkheid in geval van uitkeringen uit het vennootschapsvermogen. Terwijl deze bepalingen net als de WBA en WBF in essentie strekken tot bescherming van crediteuren, heeft de wetgever zonder daar ook maar één overweging aan te wijden de (mede)beleidsbepaler geïntroduceerd bij gevallen van interne bestuurdersaansprakelijkheid. Deze bepalingen gelden immers als lex specialis van artikel 2:9 BW, waarin de interne aansprakelijkheidsregels voor bestuurders liggen verankerd, maar waarin niet is voorzien in een wettelijke gelijkschakeling van (mede)beleidsbepalers. Toch hebben alle bepalingen waarin de gelijkschakeling voorkomt een gemeenschappelijk kenmerk: het antimisbruikkarakter. In dit karakter ligt mijns inziens de wezenlijke rechtvaardiging voor de aansprakelijkheid van (mede)beleidsbepalers besloten. De wetgever heeft grenzen willen stellen aan het voorrecht van beperkte aansprakelijkheid dat aan rechtspersoonlijkheid is verbonden. Die grens wordt gevormd door misbruik van dat voorrecht, waaronder in ieder geval kan worden verstaan het handelen van natuurlijk personen – ongeacht hun hoedanigheid – door tussenkomst van een rechtspersoon, met opzettelijke benadeling van schuldeisers of afwenteling van het ondernemersrisico op schuldeisers tot gevolg. De aansprakelijkheid van (mede)beleidsbepalers dient steeds vanuit dit perspectief te worden bekeken. De aard van deze figuur sluit echter niet altijd goed aan op de inrichting van de diverse grondslagen voor aansprakelijkheid. Ik heb op verschillende discrepanties gewezen, waarbij met name een miskenning van de omstandigheid dat de (mede)beleidsbepaler formeel veelal enige bevoegdheid ontbeert, de schoen doet wringen. Bovendien leidt de casuïstische invulling van de kwalificatievraag tot rechtsonzekerheid. Voor de (mede)beleidsbepaler is niet steeds aanstonds duidelijk of hij als zodanig is aan te merken en als dat wel het geval is, geldt niet zonder meer dat de (mede)beleidsbepaler de bevoegdheid of mogelijkheid heeft om zelfstandig in te grijpen. Het gevaar bestaat verder dat disculperende handelingen juist worden aangegrepen om tot een kwalificatie als (mede)beleidsbepaler te komen. In dit kader heb ik betoogd dat aan een beroep op disculpatie die eisen moeten worden gesteld die overeenstemmen met de mate van en de mogelijkheid tot beleidsbepaling in ruime zin. Het is aan de (mede)beleidsbepaler om dergelijke omstandigheden aan te voeren.

Veel winst valt er mijns inziens te behalen bij de aansprakelijkheid van (mede)beleidsbepalers op grond van onrechtmatige daad. Het ontbreken van een wettelijke gelijkschakeling doet de nodige vragen rijzen wanneer de figuur die men gewoon is als (mede)beleidsbepaler aan te duiden op grond van artikel 6:162 BW wordt aangesproken. De bijzondere omstandigheden die de uitbreiding van aansprakelijkheid in de WBA en WBF rechtvaardigen, spelen bij deze vorm van aansprakelijkheid niet, althans in veel mindere mate. Niettemin kan een (mede)beleidsbepaler op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk zijn jegens individuele schuldeisers. De kwalificatie van deze figuur vindt eveneens plaats aan de hand van de concrete omstandigheden van het geval. Daarbij hoort echter de kanttekening dat er meer aandacht lijkt uit te gaan naar het (mede)beleidsbepalen als zodanig, waarmee ik bedoel de directe betrokkenheid bij het schadeveroorzakend handelen, en niet zozeer het daadwerkelijk uitoefenen van de bestuurstaak. Ik heb evenwel betoogd dat de kwalificatievraag geheel achterwege dient te blijven. De aansprakelijkheid van de (rechts)persoon die men als (mede)beleidsbepaler pleegt aan te duiden, dient mijns inziens bij een vordering op grond van artikel 6:162 BW eerst en vooral te worden beoordeeld vanuit de rechtsverhouding tussen deze (rechts)persoon en de vennootschap. Naast deze verhouding zijn een tweetal elementen van belang: de voorzienbaarheid of wetenschap van benadeling en de feitelijke mogelijkheid om daarvoor een stokje te steken, althans het vermogen om de gevolgen daarvan af te wenden. Deze elementen tezamen kunnen onder omstandigheden rechtvaardigen dat ook een ander dan de formele bestuurders van de vennootschap, haar schuldeisers behoort te behoeden voor schade. Bij de beoordeling van aansprakelijkheid wordt in de rechtspraak veelal dezelfde maatstaf toegepast als de voor bestuurdersaansprakelijkheid gebruikelijke norm. Daarmee wordt een hoge drempel voor aansprakelijkheid opgeworpen, die niet past binnen ons algemene aansprakelijkheidsrecht en evenmin kan steunen op de rechtvaardiging voor deze maatstaf zoals die bij formele bestuurders wordt gebezigd. Deze onjuiste benaderingswijze van de (mede)beleidsbepaler bij vorderingen op grond van artikel 6:162 BW is mijns inziens het gevolg van de functionele betekenis die aan het begrip als zodanig wordt toegekend. Daarvoor bestaat geen grond noch een reden. Ik heb daarom gepoogd een alternatief kader te schetsen voor de beoordeling van aansprakelijkheid van (mede)beleidsbepalers op grond van onrechtmatige daad. Weliswaar komen daarin elementen terug van de bij bestuurdersaansprakelijkheid gebezigde maatstaf, maar tegelijkertijd wordt daarmee recht gedaan aan het bijzondere karakter en de achtergrond van deze figuur. Ten slotte heb ik betoogd dat de doorschakeling van aansprakelijkheid van rechtspersoon-beleidsbepalers en naar tweedegraads beleidsbepalers met toepassing van artikel 2:11 BW niet mogelijk is, wanneer de aansprakelijkheid haar grondslag vindt in artikel 6:162 BW.