6.3.1.3.a De initiatiefrechtclausule

Initiatiefrechtclausules strekken ertoe te voorkomen dat aandeelhouders trachten te bereiken dat de algemene vergadering besluiten neemt die niet de steun genieten van het bestuur en de rvc.1 Anders gezegd: ze proberen agenderings- en convocatierechten te neutraliseren.2 Van de initiatiefrechtclausule zijn twee varianten te onderscheiden. Bij de eerste variant staat in de statuten dat (bepaalde) onderwerpen alleen op initiatief van het bestuur (en/of de rvc) op de agenda kunnen worden geplaatst. Deze variant is in strijd met het wettelijke agenderingsrecht.3 Met het wettelijke agenderingsrecht kunnen kapitaalverschaffers immers elk onderwerp (dat verband houdt met de vennootschap of de aan haar verbonden onderneming) op de agenda doen plaatsen. Bepalingen van dit type komen dan ook bijna niet (meer) voor.4 Bij de tweede variant is in de statuten bepaald dat een besluit van de algemene vergadering uitsluitend kan worden genomen op voorstel van een ander (meestal het bestuur of de rvc).5 Over de vraag of dit type initiatiefrechtclausule in strijd is met het wettelijke agenderingsrecht, zijn, in elk geval voor zover het beursvennootschappen betreft, de meningen verdeeld. Nowak meent dat sprake is van strijd, want de clausule “maakt het aandeelhouders onmogelijk om een onderwerp dat tot de bevoegdheid van de algemene vergadering behoort, ter besluitvorming te agenderen.”6 Hij wijst er daarbij op dat de in art. 6 Aandeelhoudersrichtlijn genoemde voorwaarden die aan het agenderingsrecht mogen worden gesteld limitatief zijn,7 en ziet dat met de initiatiefrechtclausule een niet toegestane voorwaarde wordt gecreëerd. Van Solinge & Nieuwe Weme zitten op eenzelfde lijn. Zij schrijven:

Timmermans acht de bepaling niet in strijd met het agenderingsrecht omdat, zo begrijp ik hem, de agenderingsgerechtigde kapitaalverschaffer het onderwerp alsnog wel als bespreekpunt kan laten agenderen.9 Bij dit standpunt is de onderliggende gedachte dat de Aandeelhoudersrichtlijn niet beoogt de nationale bevoegdheidsverdeling nader te regelen.10 Anders gezegd: als vóór de implementatie van de richtlijn de algemene vergadering een bepaalde bevoegdheid heeft ten aanzien waarvan in de statuten kan worden bepaald dat deze bevoegdheid slechts op initiatief van een ander kan worden uitgeoefend, dan geldt na de implementatie van de richtlijn nog precies hetzelfde. Daaruit volgt dat als in de statuten is bepaald dat de betreffende bevoegdheid enkel op initiatief van die ander kan worden uitgeoefend, de agenderingsgerechtigde kapitaalverschaffer, ook na de implementatie van de richtlijn, niet met recht kan verlangen dat het onderwerp van de bevoegdheid ter stemming wordt geagendeerd. Hij kan het onderwerp wel ter bespreking laten agenderen. Van Solinge & Nieuwe Weme schrijven hierover:

Naar mijn mening wordt door een initiatiefrechtclausule de werking van de Aandeelhoudersrichtlijn niet beperkt, mits de clausule op grond van het Nederlandse recht is toegestaan.12 Onderdeel van de Nederlandse wettelijke bevoegdheidsverdeling (welke dus door de richtlijn intact wordt gelaten) is immers dat sommige bevoegdheden van de algemene vergadering in de statuten aan beperkingen kunnen worden onderworpen. Als voorbeeld noem ik de bevoegdheid tot statutenwijziging. Uit art. 2:121/231 lid 2 BW volgt dat de bevoegdheid tot statutenwijziging in de statuten kan worden beperkt. De bepaling dat de statuten uitsluitend op voorstel van het bestuur en/of de rvc gewijzigd kunnen worden, is een voorbeeld van een dergelijke beperking.13

Bevatten de statuten de genoemde beperking, dan kan een agenderingsgerechtigde kapitaalverschaffer niet met recht verlangen dat zijn voorstel tot statutenwijziging ter stemming in de agenda wordt opgenomen.15

De agenderingsgerechtigde kapitaalverschaffer kan alsnog wel met recht verlangen dat zijn voorstel tot statutenwijziging ter bespreking wordt geagendeerd. Wat voor de bevoegdheid tot het besluiten tot een statutenwijziging geldt, geldt ook voor de bevoegdheid tot het besluiten tot fusie, splitsing en omzetting: als in de statuten is bepaald dat de statuten slechts gewijzigd kunnen worden op voorstel van het bestuur, kan een agenderingsgerechtigde niet met recht verlangen dat een voorstel tot fusie, splitsing of omzetting ter stemming wordt geagendeerd (zie art. 2:334m lid 3 BW, art. 2:317 lid 3 BW en art. 2:18 lid 2 BW).

Bepalend is mijns inziens dus of de wet toestaat dat in de statuten wordt bepaald dat de bevoegdheid alleen kan worden uitgeoefend op voorstel van het bestuur en/of de rvc.18 Als dat het geval is, is er geen probleem. Het ligt anders als de wet niet toestaat dat in de statuten wordt bepaald dat de bevoegdheid in kwestie alleen kan worden uitgeoefend op voorstel van het bestuur en/of de rvc. Bevatten de statuten ten aanzien van een dergelijke bevoegdheid toch een initiatiefrechtclausule dan moet deze voor niet geschreven worden gehouden. De agenderingsgerechtigde kapitaalverschaffer kan in dat geval ‘gewoon’ met recht verlangen dat het onderwerp waar de bevoegdheid op ziet ter stemming wordt geagendeerd.

Of de wet ten aanzien van een bepaalde bevoegdheid van de algemene vergadering een initiatiefrechtclausule toestaat, is niet steeds eenvoudig te beoordelen. Wat betreft de bevoegdheid tot statutenwijziging (en fusie, splitsing en omzetting) is duidelijk dat het kan. In art. 2:121/231 lid 2 BW staat immers expliciet dat de bevoegdheid tot statutenwijziging kan worden beperkt. Een andere bevoegdheid die (feitelijk) aan een initiatiefrechtclausule onderworpen kan worden, is de bevoegdheid tot benoeming van bestuurders en commissarissen. In de statuten kan namelijk worden bepaald dat de benoeming van bestuurders en commissarissen geschiedt uit een voordracht (art. 2:133/243 lid 1 (jo art. 2:142/252 lid 2) BW). Een dergelijke statutaire bepaling kan zo worden geredigeerd dat op de voordracht enkel door het bestuur en/of de rvc geselecteerde personen kunnen staan. Alsdan kan naar mijn mening een agenderingsgerechtigde kapitaalverschaffer niet met recht verlangen dat over de benoeming van een door hem voorgedragen persoon wordt gestemd.19

Een voorbeeld van een bevoegdheid die niet aan een initiatiefrechtclausule kan worden onderworpen, is de bevoegdheid te besluiten over de schorsing of het ontslag van een bestuurder. In de wet staat immers dat als de algemene vergadering bevoegd is tot benoeming, de algemene vergadering “te allen tijde” bevoegd is bestuurders te schorsen en te ontslaan (art. 2:134/244 lid 1 BW). Met deze zinsnede verdraagt zich niet een statutaire bepaling op grond waarvan bestuurders slechts op voorstel van het bestuur of een ander (orgaan) kunnen worden ontslagen.20 Hoewel in het wetsartikel dat gaat over de schorsing en het ontslag van commissarissen (art. 2:144/254 lid 1 BW) de woorden ‘te allen tijde’ ontbreken, moet worden aangenomen dat ook een commissaris te allen tijde kan worden geschorst of ontslagen door degene die bevoegd is tot benoeming. Aldus is ook ten aanzien van deze bevoegdheid een initiatiefrechtclausule niet toegestaan.21 Het voorgaande geldt in gelijke zin voor de bevoegdheid tot het opheffen van de schorsing van een bestuurder, indien de bestuurder door de rvc is geschorst (art. 2:147/257 lid 2 BW). Ook die bevoegdheid heeft de algemene vergadering blijkens de wettekst te allen tijde, waardoor een initiatiefrechtclausule niet mogelijk is.

Een andere bevoegdheid die niet aan een initiatiefrechtclausule kan worden onderworpen is de bevoegdheid tot intrekking van aandelen. Ten aanzien van deze bevoegdheid bevat de wet immers geen enkele indicatie dat een initiatiefrechtclausule mogelijk is (zie art. 2:99/208 BW). Naar mijn mening moet daarom worden aangenomen dat op dit punt een initiatiefrechtclausule niet is toegestaan.

Wat betreft de bevoegdheid tot vaststelling van het bezoldigingsbeleid meen ik het volgende. De NV heeft een bezoldigingsbeleid dat door de algemene vergadering wordt vastgesteld (art. 2:135 lid 1 BW).25 Dit brengt met zich dat een agenderingsgerechtigde kapitaalverschaffer met een eigen voorstel voor een bezoldigingsbeleid kan komen en de vaststelling daarvan in beginsel ter stemming kan laten agenderen.26 Maar kan nu in de statuten worden bepaald dat het bezoldigingsbeleid (slechts) op voorstel van de rvc wordt vastgesteld door de algemene vergadering?27 Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat dat kan. Ik citeer de minister:

Uit het citaat blijkt onomwonden dat de statuten van een NV kunnen bepalen dat het bezoldigingsbeleid slechts op voorstel van de rvc wordt vastgesteld. Alsdan kan een agenderingsgerechtigde kapitaalverschaffer niet langer verlangen dat het door hem opgestelde bezoldigingsbeleid ter stemming wordt geagendeerd.

De bevoegdheid tot vaststelling van de bezoldiging van individuele bestuurders is een bevoegdheid die in de statuten aan een ander orgaan dan de algemene vergadering (de rvc) kan worden toegekend (art. 2:135 lid 4/245 lid 1 BW). Met het oog daarop lijkt het mij ook mogelijk om in de statuten te bepalen dat de vaststelling van de bezoldiging van de bestuurders door de algemene vergadering slechts kan geschieden op voorstel van de rvc. Hetzelfde geldt ten aanzien van de emissiebevoegdheid bij de BV. Ook deze bevoegdheid kan in de statuten aan een ander orgaan worden geattribueerd (art. 2:206 lid 1 BW), en dus aan een initiatiefrechtclausule worden onderworpen. Bij de NV kan de emissiebevoegdheid naar mijn mening niet aan een initiatiefrechtclausule worden onderworpen. Uit het gegeven dat de algemene vergadering van een NV tijdelijk een ander orgaan als emissiebevoegd kan aanwijzen (art. 2:96 lid 1 BW), kan niet worden afgeleid dat het mogelijk is de emissiebevoegdheid van de algemene vergadering permanent30 aan een initiatiefrechtclausule te onderwerpen.

Een andere bevoegdheid ten aanzien waarvan een initiatiefrechtclausule bij de BV wel, maar bij de NV niet mogelijk is, is de bevoegdheid tot uitsluiting of beperking van het voorkeursrecht. In art. 2:96a lid 6 BW is geen enkel aanknopingspunt te vinden waaruit kan worden opgemaakt dat een initiatiefrechtclausule zou zijn toegestaan, terwijl in art. 2:206a BW staat dat het voorkeursrecht, telkens voor een enkele uitgifte, kan worden beperkt of uitgesloten bij besluit van de algemene vergadering, voor zover de statuten niet anders bepalen. De statuten van de BV kunnen dus een ander orgaan aanwijzen dat bevoegd is het voorkeursrecht te beperken of uit te sluiten.31 Als dat mogelijk is, is het ook mogelijk om in de statuten te bepalen dat de algemene vergadering het voorkeursrecht enkel op voorstel van een ander orgaan kan uitsluiten of beperken. Alsdan kan een agenderingsgerechtigde kapitaalverschaffer niet met recht verlangen dat zijn voorstel tot beperking of uitsluiting van het voorkeursrecht ter stemming wordt geagendeerd.

Zowel bij de NV als bij de BV kan de bevoegdheid tot winstbestemming worden onderworpen aan een initiatiefrechtclausule. Voor de BV blijkt dit met zoveel woorden uit de wet. De laatste zin van art. 2:216 lid 1 BW luidt: “De statuten kunnen de bevoegdheden bedoeld in de eerste zin [de bevoegdheid tot bestemming van de winst en de bevoegdheid tot vaststelling van uitkeringen, EB] beperken of toekennen aan een ander orgaan.” Hoewel dit voor de NV niet is bepaald, zie ik met Van Olffen & Rensen niet in waarom dit voor de NV anders zou zijn.32 Er zij er daarbij op gewezen dat volgens de minister kan worden uitgegaan van enige reflexwerking van de Wet Flex-BV voor de NV. Dat geldt met name daar waar het destijds vernieuwde BV-recht een verduidelijking bevat die ook voor de NV-regeling nuttig kan zijn.33 Maar zelfs als hier geen reflexwerking moet worden aangenomen, geldt mijns inziens alsnog dat ook bij de NV ten aanzien van de bevoegdheid tot winstbestemming een initiatiefrechtclausule mogelijk is. In art. 2:105 lid 1 BW staat dat voor zover bij de statuten niet anders is bepaald, de winst de aandeelhouders ten goede komt. Naar mijn mening kan een statutaire afwijking van het wettelijke uitgangspunt inhouden dat de algemene vergadering bevoegd is te besluiten over de winstbestemming, maar uitsluitend op voorstel van het bestuur.

Tot slot de bevoegdheid tot het verlenen van opdracht tot onderzoek van de jaarrekening. De wet bepaalt dat de algemene vergadering bevoegd is de opdracht te verlenen, en dat de aanwijzing van een accountant door generlei voordracht wordt beperkt (art. 2:393 lid 2 BW). Dit laatste betekent niet dat er geen aanbeveling voor de aanwijzing mag worden gedaan.34 Een (bindende) voordracht is evenwel ontoelaatbaar. Hieruit volgt dat de bevoegdheid tot aanwijzing van een accountant niet aan een initiatiefrechtclausule kan worden onderworpen.