3.3.4.3 Nieuwe vennoten

Wie als vennoot toetreedt tot een VOF wordt daarmee hoofdelijk aansprakelijk voor alle schulden van de vennootschap die ten tijde van zijn toetreding bestaan of nadien ontstaan, aldus de Hoge Raad in het Carlande-arrest.1 Volgens de Hoge Raad valt in de regel die inhoudt dat elke vennoot van een VOF hoofdelijk voor de verbintenissen van de VOF is verbonden (art. 18 WvK), geen beperking te lezen tot na toetreding ontstane schulden.

Deze benadering van de Hoge Raad past goed bij mijn uitgangspunt, dat het bij ‘de vennootschap’ in de artikelen 17 en 18 WvK om de vennoten van tijd tot tijd gaat (wisselvertegenwoordiging).2 De persoon die als vennoot tot een VOF toetreedt, neemt als zodanig deel aan de rechtsposities, waaronder de schulden, van de groep als geheel. Schuldeisers moeten zich dat laten welgevallen, omdat het voortvloeit uit de aard van hun schuldenaar: de VOF is rechtssubject. Als uitvloeisel hiervan komt de afhankelijke vennotenaansprakelijkheid ook op de nieuwe vennoot te rusten. Verschillende schrijvers hebben beaamd, dat het Carlande-arrest met het idee van de wisselvertegenwoordiging goed verklaard kan worden.3

De door de Hoge Raad gegeven regel wijkt af van de oplossing van het Ontwerp-Van der Grinten en het Ontwerp-Maeijer. Deze ontwerpen hielden in dat de nieuwe vennoot van een openbare vennootschap slechts wordt verbonden voor verbintenissen van de vennootschap na zijn toetreding ontstaan.4 De ontwerpers meenden dat voor een wetsuitleg waarbij de bestaande schuldeisers van de vennootschap er met de toetreding van een nieuwe vennoot een verhaalsmogelijkheid bij krijgen, geen ‘deugdelijke grond’ kan worden aangewezen.5

Volgens de Hoge Raad is die ‘deugdelijke grond’ er wel degelijk en schuilt zij erin, dat deze schuldeisers een rechtsbetrekking zijn aangegaan met een vennootschap voor de verbintenissen waarvan de vennoten krachtens de wet persoonlijk instaan. Het aanvaarden van hoofdelijke aansprakelijkheid voor bij toetreden al bestaande verbintenissen van de vennootschap dient bovendien de rechtszekerheid. Een onderzoek naar het ontstaansmoment van verbintenissen van de vennootschap, met het oog op de vraag welke vennoten daarvoor kunnen worden aangesproken, kan dan immers achterwege blijven. Aldus de Hoge Raad.6

Aan de belangen van degene die overweegt als vennoot toe te treden tot een bestaande VOF wordt volgens de Hoge Raad in voldoende mate tegemoet gekomen doordat hij kan bedingen dat hem inzage wordt gegeven in de schuldenpositie van de vennootschap, of dat hij in de gelegenheid wordt gesteld daarnaar zelf onderzoek te doen. Bovendien kan hij garanties bedingen van de overige vennoten en afspraken maken over de draagplicht ten aanzien van bestaande schulden.7 De Hoge Raad lijkt met deze overwegingen een behoorlijk assertieve kandidaat-vennoot voor ogen te hebben. Degene die wordt uitgenodigd om als junior-vennoot tot de loodgieters-VOF toe te treden, zal over deze assertiviteit niet altijd beschikken. Bovendien: hoe goed het due diligence onderzoek van de toetredende vennoot ook is, dat hij een risicoaansprakelijkheid op zich neemt, staat vast.8

Is deze risicoaansprakelijkheid gerechtvaardigd? Assink en Schild stemmen in met het Carlande-arrest.9 Op hun argumenten wil ik kort ingaan.10 Als eerste noemen zij de systematiek dat zowel oude als nieuwe schuldeisers van de VOF verhaal kunnen nemen op het VOF-vermogen. Met dit argument stem ik in. De nieuwe vennoot wordt medegerechtigd tot het VOF-vermogen en medeverantwoordelijk voor de schulden die daartoe behoren. Deze schulden zijn verdisconteerd in de prijs die de nieuwe vennoot bij toetreding betaalt en komen doorgaans intern mede voor zijn rekening. De stap naar externe persoonlijke aansprakelijkheid is dan niet groot meer. Ten tweede noemen Assink en Schild de ongeclausuleerde redactie van de artikelen 18 en 19 WvK. Ook dit argument wordt terecht aangevoerd.

Ten derde wijzen Assink en Schild op de mogelijkheid dat er doorlopende verplichtingen uit duurovereenkomsten zijn. Naar ik vermoed, doelen zij op de omstandigheid dat de nieuwe vennoot met die duurovereenkomsten bekend zal zijn en mede profiteert van de doorlopende prestaties die de wederpartijen aan de VOF verschuldigd zijn. Ook dit argument onderschrijf ik. Het geldt in veel gevallen tevens buiten de sfeer van duurovereenkomsten, zoals bij de koopovereenkomst die voorafgaand aan de toetreding door de VOF is gesloten, terwijl betaling en levering nog niet hebben plaatsgevonden. Ten vierde noemen zij, vanuit het belang van het handelsverkeer, als argument dat van een vennootschapsschuldeiser niet gevergd kan worden dat hij bij iedere vordering nagaat of een vennotenwissel heeft plaatsgehad. Dit argument spreekt mij aan; aansprakelijkheid van alle op enig moment zittende vennoten voor alle op dat moment openstaande VOF-schulden beantwoordt aan het handelsrechtelijke uitgangspunt van een aansprakelijkheidsregime dat VOF-schuldeisers zorgen uit handen neemt. Dit faciliteert het gebruik van de VOF in het rechtsverkeer. Ten vijfde en ten zesde noemen Assink en Schild als argumenten dat een nieuwe vennoot zijn risico kan mitigeren door bij toetreding af te spreken dat zijn interne draagplicht contractueel beperkt wordt, en dat iemand van toetreding kan afzien. De rechtvaardiging voor de persoonlijke aansprakelijkheid ligt er mede in besloten dat toetreding tot de VOF op een eigen keuze van de nieuwe vennoot berust.11 Eens.

Met de argumentatie van Assink en Schild stem ik dus in, met hun conclusie ook. Als bijkomend argument kan worden genoemd dat, voor zover nieuwe vennoten (intern) draagplichtig zijn, hun (externe) persoonlijke aansprakelijkheid kan bijdragen aan het voorkomen van een ondoelmatige circuity of action. Het is primair een voordeel voor de VOF-schuldeiser: hij kan rechtstreeks de nieuwe vennoten aanspreken. Tevens kan het de positie van oude vennoten (ex-vennoten) verlichten: de VOF-schuldeiser wordt minder snel gedwongen hen aan te spreken, nu hij ook rechtstreeks de nieuwe vennoten kan aanspreken. Dit is te meer van belang in het geval oude vennoten door overlijden of, als het een rechtspersoon betreft, door ontbinding en vereffening niet of nauwelijks meer aanspreekbaar zijn.

Van Veen heeft zich tegen het Carlande-arrest gekeerd. Zijn conclusie stemt overeen met die van Van der Grinten en Maeijer: toetreden tot een VOF moet geen externe aansprakelijk voor oude schulden meebrengen. Het betoog van Van Veen bevat een rechtshistorisch en een conceptueel argument.12 Voor zijn eerste argument verwijst Van Veen naar een opmerking van de minister uit 1833/ 1834. Volgens de toenmalige minister moet een wederpartij van de VOF bij zichzelf te rade gaan of de personen met wie hij handelt en die zich jegens hem verbinden al of niet vertrouwen verdienen.13 Volgens Van Veen blijkt hieruit dat niet bedoeld kan zijn dat een nieuwe vennoot door zijn toetreden tot de VOF aansprakelijk wordt voor op dat moment reeds bestaande schulden van de VOF. Deze gevolgtrekking vind ik niet logisch. De aangehaalde tekst kan misschien dienen ter ondersteuning van de regel dat een oude vennoot door zijn uittreden niet wordt bevrijd van een oude VOF-schuld, maar dat is iets anders. Daar komt bij dat de Hoge Raad in 1849 al eens heeft overwogen dat artikel 18 WvK is ontleend aan het Franse recht.14 En daar is nou juist de door Van Veen bestreden regel aanvaard, dat nieuwe vennoten wel aansprakelijk zijn voor oude schulden.15 Bij het gebruik van rechtshistorische argumenten past trouwens sowieso omzichtigheid.16

Het conceptuele argument van Van Veen is dat, bij handelen in naam van een VOF, persoonlijke aansprakelijkheid van een vennoot ex artikel 18 WvK in beginsel slechts kan voortvloeien uit vertegenwoordigingsbevoegdheid. Hierbij ziet Van Veen over het hoofd dat bevoegd handelen in naam van een VOF kan worden opgevat als bevoegd handelen in naam van de vennoten van tijd tot tijd (dus inclusief op dat moment nog toekomstige vennoten). In deze visie wordt het door Van Veen gekoesterde verband juist gerespecteerd. Bovendien is het verband tussen vertegenwoordigingsbevoegdheid en vennotenaansprakelijkheid helemaal niet zo dwingend als Van Veen suggereert. Vele gevallen van wettelijke aansprakelijkheid staan los van vertegenwoordigingsbevoegdheid; en in artikel 18 WvK gaat het m.i. juist om wettelijke aansprakelijkheid. Van Veen’s conceptuele argument overtuigt mij dus niet. Zijn conclusie, dat hoofdelijke aansprakelijkheid van nieuwe vennoten voor oude schulden van de VOF niet goed verklaarbaar is, deel ik niet.

De werkgroep-Van Olffen pleit voor een tussenoplossing. De werkgroep stemt in met degenen die zich tegen aansprakelijkheid van nieuwe vennoten voor oude schulden hebben gekeerd.17 Een nieuwe vennoot heeft immers part noch deel aan het ontstaan van oude schulden gehad. Op dit uitgangspunt maakt de werkgroep een uitzondering voor prestaties waartoe de VOF zich “heeft verbonden en die opeisbaar zijn geworden na zijn toetreden”. Hierbij denkt de werkgroep met name aan het betalen van loon, huur, rente of aflossingsverplichtingen die na het toetreden verschuldigd worden.18

Met het idee van een tussenoplossing stem ik in. Aansprakelijkheid van de nieuwe vennoot voor oude VOF-schulden vormt daarbij wat mij betreft het uitgangspunt, op grond van de argumenten die ik hierboven heb besproken. Het opeisbaarheidscriterium van de werkgroep-Van Olffen komt mij te mager voor. Aanvaardt men dat de regel uit het Carlande-arrest op een juist uitgangspunt berust en dat vennotenaansprakelijkheid bij de VOF steeds wettelijke aansprakelijkheid is, dan kan gezocht worden naar een billijkheidscorrectie.19 Ik zou deze willen zoeken in een uitzondering die de beste combinatie oplevert van het beschermen van derden, het aansporen van de kandidaat-vennoot om kennis te nemen van de financiële situatie van de vennootschap waartoe hij toetreedt, en het beschermen van de nieuwe vennoot tegen schulden die redelijkerwijs niet op zijn bordje geschoven kunnen worden. De reikwijdte van de verzachting dient m.i. beperkt te zijn, zodat de rechtszekerheid voor de schuldeiser voorop blijft staan. Concreet kan worden gedacht aan een uitzondering voor incidentele, buiten de normale exploitatie vallende schulden die de nieuwe vennoot bij zijn toetreden niet kende en ook niet – door behoorlijk due diligence onderzoek of navraag – had kunnen kennen.20 De reikwijdte van de uitzondering kan verder worden beperkt door als voorwaarde te stellen dat de betrokken vennoot intern niet (mede) draagplichtig is voor de betrokken schuld. Het is aan de in beginsel aansprakelijke nieuwe vennoot om feiten en omstandigheden te stellen, en zo nodig te bewijzen, die toepassing van de uitzondering rechtvaardigen.