Samenvatting

Dit proefschrift ziet op personentoetsingen in de Nederlandse financiële sector, zoals de betrouwbaarheids- en geschiktheidstoetsingen van bestuurders, commissarissen en (groot-)aandeelhouders bij financiële ondernemingen. Uit de “lessen” van en na de financiële crisis volgt dat goed bestuur en governance in de financiële sector van cruciaal belang zijn voor het waarborgen van de financiële soliditeit en integriteit van de financiële instellingen, het maatschappelijk vertrouwen in de sector en de stabiliteit van het financiële bestel. Tegen deze achtergrond is de toetsingsregelgeving in Nederland en Europa de afgelopen tien jaar flink uitgebreid en zijn de gestelde eisen, die liggen op het gebied van betrouwbaarheid, geschiktheid en reputatie, aangescherpt. Nederlandse toezichthouders hebben, in lijn met deze rechtsontwikkelingen, het toezicht op de naleving van de regelgeving geïntensiveerd. Ook de toegenomen activiteiten van de ESA’s en de introductie van de ECB als Europese bankentoezichthouder hebben het onderwerp personentoetsingen sterk in beweging gebracht.

De studie heeft zich gericht op het onderzoeken van de verschillende juridische knelpunten en dilemma’s die besloten liggen in het Nederlandse systeem van personentoetsingen, bezien vanuit zowel de Nederlandse als de Europese wettelijke kaders. De centrale vraag is welke juridische problemen er zijn en waar verbeteringen kunnen worden aangebracht.

Ter beantwoording van deze vraag is, in de eerste plaats, de wet- en regelgeving op het gebied van personentoetsingen op zowel nationaal als Europees niveau in kaart gebracht. Gekozen is voor een brede, cross-sectorale analyse (zie Tabel 2.1 en Tabel 3.1).1 Daarnaast is onderzoek gedaan naar de wijze waarop de toezichthouders de toetsingen uitvoeren en de gestelde eisen handhaven. Aspecten betreffen de samenwerking tussen de AFM, DNB en de ECB, de uitvoering van het (her-)toetsingsonderzoek en het sanctie-instrumentarium van de toezichthouders. Specifieke aandacht is besteed aan de rechtswaarborgen waarmee het toetsingsproces is omgeven en de rechtsbeschermingsmogelijkheden tegen een (negatief) toetsingsbesluit. Nagegaan is of in dit opzicht verschillen bestaan tussen toetsingen uitgevoerd door de AFM, DNB of de ECB en in hoeverre er sprake is van effectieve rechtsbescherming. Tot slot is onderzocht in hoeverre de Nederlandse personentoetsingen samenloop vertonen met het Nederlandse bancair tuchtrecht.

In de studie zijn verschillende knelpunten en dilemma’s geïdentificeerd. Deze liggen onder meer op het vlak van de rechtszekerheid en de rechtsgelijkheid. Door het gebruik van open normen en de ruime mate van beoordelings- en beleidsvrijheid van toezichthouders kunnen deze rechtsbeginselen onder druk komen te staan. Tegelijkertijd is flexibiliteit in de normstelling, gegeven het karakter van personentoetsingen, van groot belang. Dit wordt geïllustreerd door het onderzoek naar het betrekken van klimaat-gerelateerde risico’s bij het uitvoeren van personentoetsingen (Hoofdstuk 5). Steeds zal een evenwicht moeten worden gezocht tussen rechtszekerheid, rechtsgelijkheid en de gewenste flexibiliteit en andere voordelen van open normen. Een specifiek knelpunt betreft het gebrek aan een gelijk Europees speelveld. Uit de studie blijkt dat, als het gaat om personentoetsingen, zowel tussen de rechtsstelsels in de verschillende lidstaten als tussen de Nederlandse en Europese kaders aanzienlijke verschillen bestaan. Nederland heeft in vele opzichten gehoor gegeven aan de lessen van en na de wereldwijde financiële crisis, maar zal hierdoor vaak als een “strenge” toezichthouder worden beschouwd.

Een volgend, lastig op te lossen dilemma betreft de rechtsbescherming. Hoewel alle rechtsbeschermingsmogelijkheden aanwezig zijn om op te komen tegen een negatief toetsingsbesluit, zowel op Nederlands als op Europees niveau, wordt hier in de praktijk relatief weinig gebruik van gemaakt. Daarnaast ontbreekt, naar verwachting, bestuursrechtelijke rechtsbescherming wanneer een toetsingsonderzoek niet resulteert in een appellabel besluit. Dit kan het geval zijn als de instelling een negatieve uitkomst verwacht en de (beoogd) beleidsbepaler voortijdig “terugtrekt”. Effectieve rechtsbescherming is echter van groot gewicht, temeer nu toetsingsbesluiten diep kunnen ingrijpen in het professionele leven van betrokkene en in de bedrijfsvoering van de instelling, en raken aan Europese grondrechten zoals de vrijheid van ondernemerschap en de vrijheid van beroep.

Tot slot bestaat er een spanningsveld tussen de effectiviteit van toetsingsregelgeving enerzijds, en de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit anderzijds. De regelgeving dient van een zodanige kwaliteit te zijn dat de tijdens en na de financiële crisis aan het licht gekomen zwakke punten daadwerkelijk worden opgelost of verminderd, terwijl er tegelijkertijd voor dient te worden gewaakt dat overheidsingrijpen niet verder gaat dan nodig of dat minder bezwarende alternatieven over het hoofd worden gezien. Dit geldt temeer nu toezicht en regelgeving op het gebied van personentoetsingen diep kunnen ingrijpen in de rechten en vrijheden van private partijen en de eerder genoemde grondrechten. In vergelijkbare zin dient de handhaving van de toetsingsregelgeving door de toezichthouders AFM, DNB en de ECB zowel effectief te zijn, als evenredig. Zij dienen passende maatregelen te nemen om vastgestelde tekortkomingen aan te pakken en tegelijkertijd de inbreuken op bestaande rechten en vrijheden tot een minimum te beperken.

Het proefschrift bevat diverse aanbevelingen en oplossingsrichtingen om de geconstateerde probleempunten te verhelpen.

In de eerste plaats wordt aanbevolen dat de Europese wetgever een beleidskader ontwikkelt voor personentoetsingen in de Europese financiële sector, en zich daarbij rekenschap geeft van de lessen van en na de financiële crisis. Het ontbreken van een dergelijke visie lijkt de oorzaak van de huidige lappendeken aan sectorale regelgeving en (onverklaarbare) inconsistenties. Genoemde lessen wijzen in de richting van een cross-sectorale, hoge betrouwbaarheidsnorm, een brede invulling van de geschiktheidstoets en het stellen van zowel betrouwbaarheids- als geschiktheidseisen aan dagelijks beleidsbepalers en aan interne toezichthouders. In het Nederlandse rechtsstelsel zijn deze uitgangspunten reeds stevig verankerd, en adoptie van deze punten in de Europese kaders zal bijdragen aan het realiseren van een level playing field. Aanbevolen wordt dat de betreffende regelgeving wordt vastgelegd in rechtstreeks werkende (gedelegeerde) verordeningen. De harmoniserende werking van de richtsnoeren van de ESA’s op het gebied van personentoetsingen is in de praktijk namelijk beperkt gebleken.

Tegelijkertijd dient de Europese wetgever per sector en per doelgroep af te wegen of het stellen van deze eisen inderdaad proportioneel is en zo ja, of kan worden volstaan met een instellingen-toets waarbij de toezichthouder zich beperkt tot een toets van de bij de instelling aanwezige procedures en maatregelen en de toepassing daarvan. Steeds zal moeten worden nagegaan in hoeverre de verantwoordelijkheid voor een goed functionerende governance en goed bestuur bij de financiële instellingen zelf kan blijven. Ook dient besloten te worden of de toezichthouder de toetsingen risico-gebaseerd mag uitvoeren, zodat niet iedere toetsing even diepgaand hoeft te worden uitgevoerd.

In het licht van de rechtszekerheid en de rechtsgelijkheid dient de Europese wetgever de kernbepalingen waarbij de groepen te toetsen personen worden afgebakend en gedefinieerd, te verduidelijken en deze begrippen dienen sector-overschrijdend te worden geharmoniseerd. Bij het vormgeven van de betrouwbaarheidstoets dienen antecedentenlijsten zorgvuldig en zo volledig mogelijk te worden opgesteld, maar zonder dat deze limitatief worden verwoord. Ook de geschiktheidseisen dienen zo duidelijk en concreet mogelijk te worden geformuleerd, zonder dat de normstelling zijn flexibiliteit verliest. Ter vergroting van de rechtszekerheid wordt verder aanbevolen dat antecedenten van een verjaringstermijn worden voorzien en dat ook de heenzendingstermijn wordt gemaximeerd. Dit bevordert tevens de proportionaliteit van het uitgeoefende toezicht.

In de tweede plaats dienen nationale wetgevers ervoor zorg te dragen dat richtlijnen steeds op de juiste wijze in de nationale rechtstelsels worden geïmplementeerd. Specifiek voor de Nederlandse wetgever geldt dat Nederlandse autonome bepalingen, die geen Europese oorsprong kennen, kritisch tegen het licht moeten worden gehouden. Voor zover deze bepalingen op zichzelf reeds problematisch zijn kunnen deze beter worden afgeschaft, terwijl Nederlandse bijzonderheden zoals het betrouwbaarheidspaspoort of de intensieve samenwerking tussen de pru dentiële en gedragstoezichthouder voor de Europese wetgever juist een inspiratie kunnen vormen. Een aantal bepalingen, waaronder de tweede echelon-regeling en enkele specifieke regelingen omtrent het vaststellen van de betrouwbaarheid, dienen in lijn te worden gebracht met de Europese systematiek.

In de studie wordt op verschillende terreinen samenloop geconstateerd tussen toezicht en het bancair tuchtrecht. Aanbevolen wordt dat de wetgever zich rekenschap geeft van deze samenloop en de wetgeving zo inricht dat dubbele procedures kunnen worden voorkomen en opgelegde sancties, bij elkaar opgeteld, voor betrokkene niet onevenredig uitpakken. Een belangrijke taak van de wetgever is voorts gelegen in het scheppen van randvoorwaarden voor een effectieve rechtsbescherming. Concrete suggesties zijn het introduceren van een vaststellingsbevoegdheid, waarbij teruggetrokken kandidaten de mogelijkheid wordt geboden de toezichthouder te verzoeken om een vaststellingsbesluit te nemen dat vatbaar is voor bezwaar en beroep, en het op verzoek van betrokkene kunnen houden van een besloten rechtszitting.

De nationale toezichthoudende autoriteiten, tot slot, dienen zich steeds tot het uiterste in te spannen om Europese richtsnoeren in hun uitvoeringspraktijk te incorporeren. Onderlinge samenwerking en kennisdeling kan een consistente toepassing van de gestelde normen bevorderen, en daarmee verder bijdragen aan het level playing field. Daarnaast is het van het allergrootste belang dat de toezichthouders een zorgvuldig (her-) toetsingsproces in acht nemen, waarbij antecedenten en gedragingen zorgvuldig worden onderzocht en gewogen en er nadrukkelijk wordt gestreefd naar een evenredige rechtshandhaving. Zo zou steeds moeten worden afgewogen of in plaats van een negatieve, afwijzende toetsingsbeslissing kan worden volstaan met een positief besluit onder voorwaarden of voorschriften. Toezichthouders dienen zich professioneel op te stellen en het aanspannen van procedures niet te ontmoedigen. Ook dienen zij goed oog te hebben en houden voor het belang van diversiteit in het collectief. Een doorlopende dialoog tussen toezichthouder en instelling over het plan van opvolging kan helpen bij het aantrekken en goedkeuren van kandidaten met een divers profiel. Van groot belang is voorts dat toezichthouders zoveel mogelijk transparantie betrachten ten aanzien van de gestelde eisen, de interpretatie van open normen en de uitvoering van het toetsingsproces in de praktijk. In verreweg de meeste gevallen slagen kandidaten voor de test en een enkel “vlekje” is zelden fataal. Openheid over het proces kan helpen om een deel van de mystiek rondom de personentoetsingen weg te nemen en bevordert de rechtszekerheid.1 De analyse ziet onder meer op banken, beleggingsondernemingen, (her-)verzekeraars, beheerders van beleggingsinstellingen en icbe’s, marktexploitanten, datarapporteringsdienstverleners, clearingin stellingen, wisselinstellingen, betaalinstellingen, elektronischgeldinstellingen, (beroeps-)pensioenfondsen, premiepensioeninstellingen, trustkantoren, kredietunies, ratingbureaus, centrale tegenpartijen, transactieregisters, securitisatieregisters, centrale effectenbewaarinstellingen en cryptodienstverleners.