8.6.4 Verbetering van de positie van de initiatiefnemer

Naast de opheffing van het geldende verbod van no cure no pay, quota pars litis of no win no fee, is het noodzakelijk dat de rechter een ruimere vergoeding van de kosten kan toekennen aan de initiatiefnemer van een collectieve actie tot verkrijging van schadevergoeding wegens schending van de mededingingsregels. Deze door de rechter vastgestelde vergoeding zou kunnen worden opgebracht uit het bedrag dat uiteindelijk aan de gelaedeerden is toegekend door de rechter of is vastgesteld door een schikking.

Zonder het probleem van de financiering van collectieve acties op te lossen, blijft het moeilijk om door middel van collectieve acties het mededingingsrecht met behulp van het privaatrecht te handhaven. De initiatiefnemer van een collectieve actie behoort ten minste zicht te hebben op volledige vergoeding van de te maken kosten. Daarnaast zou een eventueel bedrag bovenop de vergoeding van kosten kunnen worden geboden in verband met het risico dat de initiatiefnemer loopt om te worden veroordeeld in de proceskosten.1 De kosten zullen met behulp van de criteria uit de Amerikaanse Goldbergerzaak door de rechter kunnen worden vastgesteld. Zie voor de Goldbergercriteria § 8.8.4.

Naast de gemaakte kosten die zijn ontstaan aan de zijde van de initiatiefnemer bij winst van de procedure, zijn er ook de gemaakte kosten bij verlies van de procedure. De kosten van de initiatiefnemer en een deel van de kosten van de gedaagde moeten dan immers geheel zelf door de initiatiefnemende collectieve belangenbehartiger worden gedragen. De kosten die gepaard gaan met een gang naar de Nederlandse rechter kunnen worden opgedeeld in vastrecht/griffierecht, kosten voor rechtsbijstand en overige kosten. De in het ongelijk gestelde partij zal op grond van artikel 237 Rv in de proceskosten worden veroordeeld. De kostenveroordeling vindt echter in beginsel plaats op grond van de forfaitaire liquidatietarieven. Dit brengt met zich mee dat de werkelijke gemaakte kosten van rechtsbijstand niet hoeven te worden vergoed (uitgezonderd het procederen bij inbreuken op intellectuele eigendomsrechten ex artikel 1019h Rv en bijvoorbeeld het misbruik maken van procesrecht). Tevens heeft de rechter op grond van artikel 242 Rv de bevoegdheid om de kostenveroordeling te matigen. Dit neemt niet weg dat in mededingingszaken de proceskosten die gepaard gaan met het inschakelen van economisch deskundigen hoog kunnen oplopen (zowel de kosten van de gerechtelijke deskundigen als de kosten van de deskundigen van de procespartijen).

In de literatuur wordt wel de oprichting van een fonds voorgesteld dat een mogelijke proceskostenveroordeling dekt ingeval door het fonds een verzoek tot het instellen van een collectieve actie is goedgekeurd.2 Het idee is dan dat het fonds door een eenmalige donatie van de overheid wordt opgericht en zich vervolgens zelf in stand zou moeten houden. Dit zou kunnen worden vormgegeven doordat de lead counsel of de class advocaat de collectieve schadevergoedingsactie op basis van no cure no pay, quota pars litis of no win no fee aanneemt en de verplichting heeft om een percentage in het fonds te doneren bij een positief vonnis voor de gelaedeerden of bij het bereiken van een collectieve schikking.3 Deze constructie zou in de praktijk goed kunnen werken.

Vanuit de gedachte dat de (privaatrechtelijke en bestuursrechtelijke) handhaving van het mededingingsrecht van belang is voor de gehele samenleving, zou de financiering van collectieve acties ook kunnen worden overgelaten aan de Staat. Indien de financiering van collectieve acties zou worden overgelaten aan de Staat, kan gedacht worden aan het verworpen voorstel van de Duitse regering in het 7 amendement op de Duitse mededingingswet. In dit voorstel zou een (consumenten)organisatie in het algemeen belang kunnen vorderen dat de met de mededingingsovertreding behaalde winst aan de Staat wordt afgedragen.4 Bij een dergelijk voorstel zou bijvoorbeeld 75 procent van het bedrag aan de Staat moeten worden afgedragen. De andere 25 procent van het bedrag zou de consumentenorganisatie zelf mogen houden. Die 25 procent zorgt voor de nodige prikkels bij de consumentenorganisatie om een actie in te stellen. Daarnaast kunnen van die 25 procent de proceskosten bij verlies van de procedure worden betaald.5

Sinds de hervorming in 2005 van de Gesetz gegen Wettbewerbsbeschrdnlcungen bestaat in Duitsland voor non-profit organisaties die bepaalde handelsbelangen promoten wel een mogelijkheid om met behulp van een collectieve actie de met de overtreding behaalde winst terug te eisen van ondernemingen die inbreuk hebben gemaakt op de artikelen 81EG, 82 EG of de Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (§ 33 lid 2 GWB jo § 34a lid 1 GWB). De opbrengst gaat niet naar de benadeelden, maar naar de Staat. De proceskosten worden door het Bundeskartellambt vergoed. Vereist is dat de inbreuk opzettelijk is gepleegd, dat de winst met de inbreuk ten koste van een grote groep consumenten is behaald en dat de mededingingsautoriteit niet zelf reeds aanspraak heeft gemaakt op de ten onrechte behaalde winst. Met behulp van een dergelijke collectieve actie kan ook een rechterlijk verbod of gebod worden verkregen.