Toepassing en rechtskarakter van de groepsvrijstelling van artikel 2:403 BW (VDHI nr. 171) 2022/9.2:9.2 De kern van de meeste 403-problemen

Toepassing en rechtskarakter van de groepsvrijstelling van artikel 2:403 BW (VDHI nr. 171) 2022/9.2

9.2 De kern van de meeste 403-problemen

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Vooropgesteld moet worden dat het niet nodig zou zijn om naar alternatieve benaderingen te zoeken wanneer de groepsvrijstelling vlekkeloos zou functioneren. Het feit dat er in de literatuur en de rechtspraak alternatieve benaderingen worden bedacht, is naast de stroom van jurisprudentie een duidelijke indicatie voor het bestaan van 403-problemen.

Uit de analyse die in Onderdeel A van de groepsvrijstellingsregeling en de toepassing daarvan is gemaakt, blijkt dat de meeste 403-problemen worden veroorzaakt doordat een 403-verklaring twee zelfstandige vorderingsrechten laat ontstaan.1 Het ontstaan van twee zelfstandige vorderingsrechten is een uitvloeisel van de hoofdelijke aansprakelijkheid van de consoliderende rechtspersoon. In de literatuur wordt betoogd dat het naast elkaar bestaan van meerdere onafhankelijke vorderingsrechten de voornaamste oorzaak is van de 403-problemen,2 Dit wordt ondersteund door de jurisprudentie.3

De Ondernemingskamer heeft in 2013 een uitspraak gedaan inzake de onteigening van effecten en vermogensbestanddelen van SNS Reaal en SNS Bank.4 De Ondernemingskamer diende de vraag te beantwoorden of voor de bepaling van de hoogte van de schadeloosstelling de betrokken achtergestelde onteigende (achtergestelde) crediteuren van de vrijgestelde rechtspersoon ook op het niveau van de consoliderende rechtspersoon als achtergestelde crediteuren behandeld moesten worden. De Ondernemingskamer oordeelde in dat verband:

“Zoals hiervoor onder de feiten overwogen heeft SNS Reaal zich op 8 april 1998 op de voet van artikel 2:403 BW met ingang van 1 januari 1997 “in de zin van artikel 403, lid 1, Boek 2, Burgerlijk Wetboek” hoofdelijk aansprakelijk gesteld “voor de uit de rechtshandelingen van [SNS Bank] voortvloeiende schulden”. Met de formulering “in de zin van artikel 403, lid 1, Boek 2, Burgerlijk Wetboek” heeft SNS Reaal kenbaar gemaakt dat zij aansprakelijkheid aanvaardt met het oog op de werking van voormelde bepaling. Aangenomen mag daarom worden, dat de verklaring – zoals dat doorgaans bij een dergelijke verklaring zal gelden – niet de strekking heeft verdere aansprakelijkheid te aanvaarden dan voor die werking noodzakelijk is. Dat brengt mee dat voor het antwoord op de vraag of de achterstelde crediteuren van SNS Bank ook achtergesteld zijn – en ten opzichte van wie – indien zij zich bij SNS Reaal aanmelden, de overeenkomsten waarin de achterstelling is bedongen, bepalend zijn. De 403-verklaring voegt daaraan overeenkomstig voormelde strekking niets toe.”5

De Ondernemingskamer heeft met dit oordeel de zelfstandigheid van de hoofdvordering en de 403-vordering miskend. In cassatie wordt hiertegen geklaagd. Een van de partijen die tegen de uitspraak van de Ondernemingskamer cassatie heeft ingesteld, meent dat de Ondernemingskamer ten onrechte heeft geoordeeld dat de vordering op de consoliderende rechtspersoon als een achtergestelde vordering dient te worden aangemerkt. Opvallend is dat de klager betoogt dat nog in het geheel niet duidelijk is hoe de aanspraak die uit een 403-verklaring in dogmatisch opzicht moet worden gekenmerkt:6

“5.24. In het Akzo Nobel/ING Bank-arrest van de Hoge Raad (28 juni 2002, NJ 2002/447) is beslist dat, anders dan het hof toen had aangenomen, de rechten uit een 403-verklaring, als rechtstreeks gebaseerd op een niet tot een bepaalde partij gerichte eenzijdige rechtshandeling van de ‘moedervennootschap’, niet gekwalificeerd kunnen worden als afhankelijke rechten als bedoeld in art. 3:7 en 3:82 BW. Wat de gevolgen zijn van zo’n 403-verklaring moet volgens dat arrest worden vastgesteld door de uitleg van die verklaring.

5.25. Deze afwijzing van de kwalificatie ‘afhankelijk recht’ heeft tot een nog onbeslist debat geleid hoe men die aanspraak uit een 403-verklaring dan in dogmatisch opzicht wél moet kenmerken. Geopperd zijn onder meer een kwalificatie als nevenrecht in de zin van art. 6:142 BW, een daarmee analoge rechtsfiguur sui generis of een wilsrecht, althans zolang op het 403-recht nog geen beroep is gedaan. Wat de schrijvers die bezorgd zijn over een onafhankelijke beschouwing van de hoofdvordering op de ‘dochter’ en de 403-aanspraak op de ‘moeder’ beweegt, is dat – ook buiten het geval van algehele betaling, zoals geregeld in art. 6:7 lid 2 BW – de bedoelde aanspraak in het kader van een overdracht van het bedoelde recht, hetzelfde lot zou moeten volgen.”

Daarmee heeft de eiser tot cassatie de kern van de 403-problemen te pakken: hoe moet de aanspraak die voortvloeit uit een 403-verklaring dogmatisch worden geduid? De Hoge Raad oordeelde ten aanzien van de achterstelling dat in ogenschouw moest worden genomen dat de hoofdvordering en de 403-vordering zelfstandige vorderingsrechten zijn.7

De Hoge Raad oordeelde dat de visie van de Ondernemingskamer niet juist was.8 De Ondernemingskamer had de zelfstandigheid van de hoofdvordering en de 403-vordering miskend en ten onrechte aangenomen dat er op het niveau van de consoliderende rechtspersoon sprake was van achtergestelde leningen. Zonder dat daar een grond voor bestond. De Hoge Raad past de regels inzake hoofdelijkheid onverkort toe.9

“Bij haar uitleg van de onderhavige 403-verklaring heeft de ondernemingskamer in rov. 6.61 tot uitgangspunt genomen dat zij niet de strekking heeft verdere aansprakelijkheid te aanvaarden dan voor de werking van art. 2:403 lid 1 BW noodzakelijk is. Uit dat uitgangspunt volgt echter niet anders dan dat SNS Reaal hoofdelijke aansprakelijkheid heeft aanvaard voor de schulden van SNS Bank hetgeen betekent dat de schuldeisers van SNS Bank hun vorderingen (ook) op het vermogen van SNS Reaal kunnen verhalen.”

In bovenstaand citaat legt de Hoge Raad uit dat een 403-verklaring leidt tot reguliere hoofdelijke aansprakelijkheid van de consoliderende rechtspersoon. De Hoge Raad vervolgt zijn betoog en geeft aan dat, wanneer er geen grond bestaat op basis waarvan die hoofdelijke vordering is achtergesteld, sprake is van gelijkheid van crediteuren:10

“Dat brengt nog niet mee dat SNS Reaal gerechtigd is om tussen die schuldeisers enig onderscheid te maken indien zij zelf niet in staat is om (volledig) te voldoen aan haar verplichtingen, waaronder de verplichtingen die zij met de 403-verklaring op zich heeft genomen. Bij verhaal op het vermogen van een schuldenaar is immers, behoudens door de wet erkende redenen van voorrang, sprake van gelijkheid van crediteuren (art. 3:277 lid 1 BW), en een overeenkomst van achterstelling in de zin van art. 3:277 lid 2 BW tussen SNS Reaal en de achtergestelde schuldeisers van SNS Bank ontbreekt. Indien SNS Reaal de mogelijkheden van laatstbedoelde schuldeisers tot verhaal op haar eigen vermogen had willen beperken – daargelaten of daarmee aan de eisen van art. 2:403 BW zou zijn voldaan – zou daarvan uit de 403-verklaring, uitgelegd naar objectieve maatstaven, moeten blijken.”

Het feit dat de vordering van een schuldeiser op de vrijgestelde rechtspersoon is achtergesteld, heeft dus geen effect op de 403-vordering die de schuldeiser heeft op de consoliderende rechtspersoon:11

“De ondernemingskamer heeft vastgesteld dat de achtergestelde crediteuren een achterstelling tegenover SNS Bank hebben aanvaard, maar dat de overeenkomsten niets zeggen over de vraag of de achterstelling ook geldt ten opzichte van vorderingen op een mogelijke andere debiteur zoals SNS Reaal.”

(...)

“De omstandigheid dat de betrokken crediteuren met SNS Bank een achterstelling zijn overeengekomen, zegt immers alleen iets over hun positie bij verhaal op het vermogen van SNS Bank.”

Beide vorderingsrechten zijn dus zelfstandig. Overigens is het opmerkelijk dat de Hoge Raad nergens spreekt van vorderingen of vorderingsrechten. Nu de wettelijke regeling inzake hoofdelijkheid zich niet duidelijk uitlaat over de vraag of er twee vorderingsrechten bestaan, heeft de Hoge Raad misschien bewust gekozen om te spreken van ‘verbintenissen’ en dus niet van vorderingsrechten:12

“De achterstelling is niet een eigenschap van de verbintenis zelf (zoals bijvoorbeeld het geval is bij de opeisbaarheid van een verbintenis ingevolge een daartoe strekkend beding, in welk geval die eigenschap door iedere schuldenaar van de verbintenis kan worden ingeroepen), maar een van de wettelijke hoofdregel afwijkende volgorde voor verhaal ter zake van die verbintenis op het vermogen van de schuldenaar die het beding is aangegaan. Een door een schuldeiser met SNS Bank overeengekomen achterstellingsbeding heeft dan ook geen invloed op het verhaal van die schuldeiser op het vermogen van een derde, zoals SNS Reaal, die uit hoofde van een 403-verklaring hoofdelijk aansprakelijk is voor de desbetreffende verbintenis en die geen partij was bij het achterstellingsbeding.”

De onderscheiden verbintenissen vloeien voort uit een of meerdere rechtsverhoudingen. Zeer waarschijnlijk vloeien de verbintenissen, waarover de Hoge Raad spreekt, voort uit de 403-vordering, zijnde een vorderingsrecht. Maar de Hoge Raad benoemt het bestaan van het zelfstandige vorderingsrecht dat uit de hoofdelijke aansprakelijkheid zou voortvloeien niet.

Wanneer de parlementaire geschiedenis inzake de regeling van de rechtsfiguur hoofdelijkheid13 van het huidige Burgerlijk Wetboek erop wordt nageslagen, blijkt dat hoofdelijkheid leidt tot het ontstaan van een tweede (zelfstandig) vorderingsrecht.14 Onder het OBW was dit (mogelijk) anders. Zo ook Van Schilfgaarde, in zijn noot bij het arrest van de Hoge Raad van 11 april 2014:15

“anders dan (misschien) het oude BW, gaat ons huidige BW uit van de zienswijze dat bij hoofdelijkheid, wettelijke hoofdelijkheid daaronder begrepen, steeds sprake is van meerdere, zelfstandige – zij het samenhangende – verbintenissen.”

Wordt de nieuwe opvatting inzake hoofdelijkheid onverkort toegepast, dan geldt dat er bij hoofdelijke aansprakelijkheid evenveel vorderingsrechten als schuldenaren zijn. De vorderingsrechten zijn bovendien zelfstandig, aangezien niet is bepaald dat ze afhankelijk zijn.16

Dat juist het bestaan van twee zelfstandige vorderingsrechten tot problemen leidt, is gebleken bij de bestudering van de toepassing van de groepsvrijstellingsregeling in diverse praktijksituaties.17 Aan de hand van diverse praktijksituaties is duidelijk geworden dat het bestaan van meerdere zelfstandige vorderingsrechten niet past bij het karakter van de groepsvrijstelling en dat dit in de praktijk leidt tot onduidelijkheden.

In de navolgende paragrafen van dit hoofdstuk zullen enkele alternatieve benaderingen nader worden beschouwd. De ene alternatieve benadering neemt bij de kwalificatie van de 403-aanspraak afstand van de rechtsfiguur hoofdelijkheid en weer een andere alternatieve benadering geeft bij de kwalificatie van de 403-aanspraak een afwijkende invulling aan de rechtsfiguur hoofdelijkheid.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.