Rb. Utrecht, 09-10-2009, nr. 640849 UC EXPL 09-11267

RECHTBANK UTRECHT

Sector kanton

Locatie Utrecht

zaaknummer: 640849 UC EXPL 09-11267

vonnis d.d. 9 oktober 2009

in de procedure, door partijen aangebracht bij prorogatie in de zin van artikel 96 Rv

verzoekers:

de naamloze vennootschap

ABN AMRO BANK N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

verder ook te noemen ABN AMRO,

gemachtigde: mr. J.M. van Slooten en mr. D.F. Berkhout,

en

[X],

wonende te [woonplaats],

verder ook te noemen [X],

gemachtigde: mr. A.J. van Wulfften Palthe-Scholten.

Verloop van de procedure

Partijen hebben zich bij brief van 25 juni 2009 van mr. Berkhout, ter griffie van de Rechtbank Utrecht, sector kanton, locatie Utrecht ingekomen op 29 juni 2009, gezamenlijk gewend tot de kantonrechters en hun beslissing ingeroepen in het tussen partijen gerezen geschil. Op 1 juli 2009 heeft een regiezitting plaats gevonden, waarin partijen en kantonrechters afspraken hebben gemaakt over de wijze waarop het geding wordt gevoerd.

ABN AMRO heeft een verzoekschrift ingediend. Daarbij heeft zij producties in het geding gebracht.

Daarna heeft [X] een verweerschrift, tevens houdende een zelfstandig verzoek ingediend, eveneens onder overlegging van producties.

Vervolgens hebben beide partijen zich nogmaals schriftelijk uitgelaten.

Het geschil is behandeld ter zitting van 28 augustus 2009. De behandeling heeft plaatsgevonden gelijktijdig met die in de procedures die ABN AMRO en negen andere gewezen werkne(e)m(st)ers bij prorogatie bij de kantonrechters hebben aangebracht.

Ter zitting hebben partijen hun gezamenlijke verzoek aangevuld.

Van het verhandelde ter zitting is aantekening gehouden. Partijen hebben ter zitting mede het woord gevoerd aan de hand van de door hun gemachtigden overgelegde pleitaantekeningen.

Hierna is uitspraak bepaald. Op uitdrukkelijk verzoek van partijen is het geding gevoerd voor drie kantonrechters. Daarom wordt dit vonnis door hen samen gewezen.

De vaststaande feiten

1.1. [X], geboren op [1967], is van 7 augustus 1989 tot 1 juli 2009, laatstelijk in de functie van [functie] tegen een bruto jaarloon van € 209.000,-- exclusief emolumenten, in dienst geweest van (de rechtvoorgangsters van) ABN AMRO. [X] heeft aldus deel uitgemaakt van de zogenoemde ‘[naam] en behoorde tot de ‘[naam] van de bank. Samen met de Raad van Bestuur vormden de [naam]’s het senior-management van de bank.

1.2. Op de arbeidsovereenkomst van partijen zijn de ‘Compensation & Benefits Regulations for [....] of ABN AMRO Bank N.V.’, verder de C&B Regulations te noemen, van toepassing. De CAO waaraan ABN AMRO jegens andere werknemers is gebonden, is op de arbeidsovereenkomst niet van toepassing. Artikel 5 van de C&B Regulations houdt in, voor zover hier van belang, dat ABN AMRO zich verplicht om jaarlijks, in de maand maart van het volgende jaar, een bonus te betalen die gerelateerd is aan het functioneren van de manager (in de regeling ‘Director’ genoemd) en de behaalde bedrijfsresultaten.

1.3. ABN AMRO heeft aan [X] bonussen toegekend, die over 2006 € 245.256,-- en over 2007 € 533.096,-- bruto hebben bedragen. Artikel 5.5 van de C&B Regulations luidt: ‘In the event that the Director’s employment is terminated before the bonus payment date, normally March, the Director in principle will lose his entitlement to the bonus payment for the relevant performance year. Depending on the circumstances the Board or BU Management can however decide to depart from this principle in individual cases.’ Over de mogelijkheid van (eenzijdige) wijziging van de C&B Regulations bepaalt de regeling: ‘The C&B Regulations have been adopted by the Managing Board and may be amended by the Managing Board. Affected individuals will be notified in writing of any amendments.’ Haar beleid ten aanzien van ontslagvergoedingen heeft ABN AMRO niet in de C&B Regulations niet opgenomen.

1.4. In oktober 2007 heeft een consortium van The Royal Bank of Scotland Group Plc (‘RBS’), Fortis N.V./Fortis SA/N.V. (‘Fortis’) en Banco Santander Central Hispano S.A. (‘Santander’) via RFS Holding B.V. de aandelen in ABN AMRO Holding N.V. verworven. De Minister van Financiën heeft tevoren een verklaring van geen bezwaar in de zin van de Wet op het financieel toezicht afgegeven voor het verwerven van gekwalificeerde deelnemingen in ABN AMRO, met het oog op de stabiliteit van de financiële sector evenwel onder meer onder het voorschrift dat een ‘robuust transitieplan wordt opgesteld’ waardoor de ‘continuïteit in de bezetting van sleutelposities en het behoud van voldoende kennis van de organisatie van ABN AMRO-groep op alle niveaus gedurende de transitiefase (wordt) gewaarborgd.’

1.5. Aan de werknemers van ABN AMRO is te kennen gegeven dat de overname van de bank door het consortium geen nadelige invloed zal hebben op hun arbeidsvoorwaarden.

Ook heeft de bank meermalen, zowel mondeling (in de personeelsbijeenkomst van november 2007) als schriftelijk (in de ‘People policy and procedures’ en de ‘HR guiding principles’) meegedeeld dat het ontslag(vergoedingen)beleid in elk geval gedurende twee jaren - tot in oktober 2009 - van kracht zal blijven. Het consortium was voornemens te zijner tijd ABN AMRO op te splitsen (te ‘ontvlechten’) door de onderscheiden bedrijfsonderdelen van de bank onder te brengen bij RBS, Fortis en Santander. In de voorziene transitieperiode zou getracht worden het personeel van ABN AMRO te herplaatsten in andere functies bij deze drie banken.

1.6. Bij brief van 21 februari 2008, door partijen aangeduid als de retentiebrief, heeft Fortis aan [X], die als een van de ‘key talents’ van de bank werd aangeduid, het volgende bericht: ‘Following the acquisition of ABN AMRO at the end of 2007, Fortis is actively preparing the integration of the related ABN AMRO activities. Fortis desires to achieve this integration with the full commitment and engagement of the key talents operating currently within ABN AMRO. We foresee that this integration during which you will be seconded into Fortis, will last between 12 months and 24 months. You are entitled for that period to receive as retention package, guaranteed bonuses of 327000 € for 2008 and 2009 paid before the end of the first quarter of the following year. Furthermore, we are very pleased to inform you that after the integration period, Fortis intends to offer you a position the level of which will be equivalent to the level of responsibilities and/or tasks you currently exercise. In case of agreement on the position offered by Fortis, you will receive a welcome award of 327000 € paid in 3 equal installments (first installment paid at the end of the integration period, 2 nd installment 12 months later, third installment 12 months later). This welcome award will be paid independently from your annual incentive. If Fortis is not able to offer you a position equivalent to the level of responsibilities you currently exercise, you will not receive the welcome award but the equivalent as a one shot retention award and we hereby guarantee that you will benefit from the appropriate termination agreement applicable to the [naam] in ABN AMRO (Kantonrechter formula with 1,4 multiplier). We are confident that, during the upcoming year, thanks to your experience, expertise and continuing commitment in your role you will make the integration a success.’ ABN AMRO heeft nadien verklaard zich aan de toezeggingen in deze retentiebrief van Fortis gebonden te achten.

1.7. In het najaar van 2008 werd Nederland getroffen door een crisis in de financiële sector, de zogenoemde kredietcrisis. De Staat der Nederlanden heeft daarop, ter voorkoming van destabilisatie van Fortis en ABN AMRO, en van het Nederlandse financiële stelsel als geheel, besloten deel te nemen in Fortis en - daarmee - in ABN AMRO. Zoals de Staat der Nederlanden hierdoor (meerderheids)aandeelhoudster werd van Fortis en (indirect van) ABN AMRO, zo werd het Verenigd Koninkrijk dat van RBS. Met name door deze overheidsbemoeienis kreeg het maatschappelijk debat over de bezoldiging van bestuurders, dat in Nederland al vóór de kredietcrisis werd gevoerd, voor de bancaire wereld een extra dimensie en raakte het in een stroomversnelling, die erin heeft geresulteerd dat de Minister van Financiën, mede onder druk van het parlement en de maatschappelijke onvrede over met name de hoge bonussen van bankiers, ABN AMRO (en andere banken) ertoe heeft aangezet haar beloningsbeleid en de ‘vertrekregelingen’ voor bestuurders en (andere) senior-managers te versoberen. De Minister heeft er in dit verband op aangedrongen dat - onder respectering van ‘privaatrechtelijke contracten’ (brief van 6 oktober 2008 aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal, 31 371, nr. 21 p. 5, tweede alinea) - de variabele beloning over 2008 ‘op het laagst mogelijke niveau’ wordt vastgesteld en de ‘retentieregelingen’ worden ‘aangepakt’ (brief van 23 maart 2009 aan de Tweede Kamer, 31 371, nr. 151 p. 2 en 3). Toekomstige overheidssteun werd door de Minister afhankelijk gesteld van een ‘nieuw en duurzaam beloningsbeleid voor het senior management’ en van een maximering van de ontslagvergoedingen. De financiële sector heeft zich hiertoe bereid verklaard.

1.8. Op 19 februari 2009 heeft ABN AMRO, op aandringen van de Minister van Financiën en onder druk van de publieke opinie, besloten om haar ‘severance policy’ met ingang van 1 januari 2009 te wijzigen. Waar het tot dan toe staande praktijk van de bank was om bij beëindiging van arbeidsovereenkomsten met wederzijds goedvinden een beëindigings- vergoeding toe te kennen overeenkomstig de toenmalige (tot 1 januari 2009 gegolden hebbende) Aanbevelingen van de Kring van Kantonrechters voor procedures in de zin van artikel 7:685 BW (verder de kantonrechtersformule te noemen), waarbij de C-factor in beginsel werd gesteld op 1,4 en ter bepaling van de B-factor het gemiddelde van de bonussen over de laatste drie jaren werd meegenomen, werd besloten dat vanaf 1 januari 2009 de beëindigingsvergoedingen zullen worden berekend overeenkomstig de nieuwe (op 1 januari 2009 van kracht geworden) kantonrechtersformule (waarin met name de A-factor neerwaarts was bijgesteld) en dat daarbij in beginsel wordt uitgegaan van een neutrale C-factor (van 1) en - in het geval van [X] - rekening zal worden gehouden met het gemiddelde van de laatste drie jaarbonussen, waarbij de bonus over 2008 wordt gesteld op het laagste bedrag in zijn bonusrange (€ 62.700,--). Bij brief van 27 februari 2009 heeft ABN AMRO de Minister van de wijziging van haar ‘severance policy’ in kennis gesteld, die op zijn beurt hierover bij brief van 23 maart 2009 de Tweede Kamer heeft geïnformeerd.

1.9. Vanwege de kredietcrisis heeft ABN AMRO besloten haar onderneming te reorganiseren. Begin februari 2009 heeft zij [X] en enkele andere senior-managers laten weten dat zij naar verwachting slechts voor herplaatsing in een vergelijkbare functie in aanmerking komen, indien zij afzien van de aanspraak op het retentiepakket van 21 februari 2008. [X] is evenwel daarop aanspraak blijven maken, waarna ABN AMRO zich voor zijn herplaatsing niet meer heeft ingezet en hem geen andere senior-managementfunctie heeft aangeboden. Vervolgens is [X] per 1 juli 2009 boventallig (‘redundant’) verklaard. Partijen hebben in dat verband met elkaar gesproken over de voorwaarden waaronder hun arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden zou worden beëindigd. Zij kwamen overeen dat het dienstverband op 1 juli 2009 eindigt. Over de hoogte van de beëindigingsvergoeding en de bonus over 2009 werden partijen het niet eens. Met de door ABN AMRO (op grond van de nieuwe kantonrechtersformule, waarbij A = 13 ½, B = € 40.779,24 en C = 1) aangeboden beëindigingsvergoeding van € 550.519,74 bruto en met de aangeboden pro rata parte bonus over 2009 heeft [X] geen genoegen willen nemen. Partijen hebben besloten hun geschil hierover samen aan de kantonrechter voor te leggen en kwamen overeen dat ABN AMRO de aangeboden vergoeding en bonussen binnen 30 dagen na de beëindiging van de arbeidsovereenkomst aan [X] zou voldoen en dat zij hem tot 1 augustus 2009 geen rente verschuldigd zal zijn. ABN AMRO heeft die betaling gedaan.

1.10. Inmiddels heeft de kredietcrisis het bankenconsortium ertoe genoopt af te zien van het aanvankelijke voornemen om de onderscheiden bedrijfsonderdelen van ABN AMRO te doen opgaan in RBS en Fortis. De verwachting is dat ABN AMRO als zelfstandige bank zal blijven voortbestaan. In 2008 maakte ABN AMRO enkel door de verkoop van bedrijfsactiviteiten nog een winst na belastingen van € 3,6 miljard. In het eerste kwartaal van 2009 bedroeg het verlies na belastingen € 886 miljoen. In het tweede kwartaal van dit jaar is het verlies verder opgelopen, tot bijna € 2,8 miljard.

Het geschil en de standpunten van partijen

2.1. Partijen hebben aanvankelijk aan de kantonrechters de volgende vragen gesteld (ABN AMRO wordt aangeduid met ‘AA’):

a. ‘In view of a termination of the employment agreement by mutual consent, at the initiative of AA, the termination date being July 1, 2009, is Mr [X] legally entitled to higher compensation based on contract (including the letter of February 21, 2008) than an amount of EUR 550,519.74?

b. Is Mr [X] entitled to more bonus 2009 than offered by AA?’

2.2. ABN AMRO stelt zich op het standpunt dat beide genoemde vragen ontkennend moeten worden beantwoord en verzoekt de kantonrechters te beslissen dat aan [X] geen beëindigingsvergoeding toekomt die uitgaat boven € 550.519,74 bruto en dat [X] over 2009 geen aanspraak heeft op een hogere bonus dan € 163.500,-- bruto, met compensatie van de proceskosten.

2.3. [X] betoogt dat beide vragen bevestigend moeten worden beantwoord en heeft verzocht dat de kantonrechters beslissen dat hij op grond van onder meer de retentiebrief van 21 februari 2008 aanspraak heeft op een beëindigingsvergoeding van

€ 1.414.757,-- bruto, door ABN AMRO te voldoen binnen 14 dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis op een door [X] te bepalen wijze, alsmede op een restant bonus over 2009 van € 163.500,-- bruto, beide te vermeerderen met de wettelijke rente van 1 juli 2009 althans 31 juli 2009 tot de voldoening, met veroordeling van ABN AMRO in de proceskosten.

2.4. Ter zitting hebben partijen hun gezamenlijke verzoek aangevuld, in die zin dat ABN AMRO ermee heeft ingestemd dat het geding zich mede uitstrekt tot het door [X] ingediende tegenverzoek. Dit leidt ertoe dat zij de kantonrechters ook hebben gevraagd om te beslissen over de hoogte van de aan [X] toekomende ontslagvergoeding en bonussen, over de al dan niet verschuldigdheid van wettelijke rente en over de proceskosten. Ter zitting heeft ABN AMRO toegezegd de uitspraak over de nevenvorderingen ook tegen zich te zullen laten gelden voor de werknemers in de negen andere procedures, die deze niet hebben ingesteld.

2.5. ABN AMRO legt primair aan haar standpunt ten grondslag dat zij zich door de retentiebrief van 21 februari 2008 jegens [X] niet contractueel heeft verbonden om het toenmalige beleid ten aanzien van de toe te kennen ontslagvergoedingen te handhaven. Het was Fortis, en niet ABN AMRO, die de toezegging in de retentiebrief aan [X] heeft gedaan. Aan [X] is slechts de toepassing van de ‘severance policy’ van ABN AMRO in het vooruitzicht gesteld. Dit eenzijdige aanbod heeft [X] niet tijdig, voordat het door de bank werd herroepen, aanvaard. Omdat het louter gaat om beleid en een gedragslijn, en niet om een afdwingbaar recht of een arbeidsvoorwaarde van de betrokken werknemers, stond het ABN AMRO vrij hierin per 1 januari 2009 wijziging te brengen. Nu [X] na die wijziging boventallig is geworden, is op hem de nieuwe ‘severance policy’ van toepassing. Voor de voldoening van bonussen geldt dat op grond van het bepaalde in artikel 5.5 van de C&B Regulations, waaraan in de retentiebrief niet wordt gederogeerd, geen recht op een bonus bestaat, indien de arbeidsovereenkomst vóór het moment van uitbetaling ervan eindigt. De door ABN AMRO toegepaste pro-rata betaling van de bonus over 2009 is derhalve een afwijking ten gunste van [X]. Deze afwijking is in overeenstemming met het beleid dat de bank in de N-share, waartoe [X] behoort, steeds heeft gevoerd.

2.6. Subsidiair beroept ABN AMRO zich, voor haar bevoegdheid om de ‘severance policy’ te wijzigen en om over 2009 een pro-rata bonus uit te keren, op de artikelen 7:611, 7:613, 6:258 en 6:248 lid 2 BW. Sinds november 2007 zijn, voor partijen onvoorzien, de omstandigheden sterk veranderd. ABN AMRO wijst op (de ontwikkeling van) de kredietcrisis en de fundamentele herbezinning op de financiële sector die de crisis heeft uitgelokt, op het feit dat twee van de drie consortiumbanken (Fortis en RBS) zwaar gehavend zijn en van staatssteun afhankelijk zijn geworden, en op de uit de kredietcrisis voortgevloeide economische recessie die ook de bedrijfsresultaten van ABN AMRO sterk onder druk zet en haar tot kostenreductie noopt. Voorts wijst ABN AMRO op de verscherpte maatschappelijke en politieke kritiek op bonussen van topfunctionarissen en de hoogte van hun ontslagvergoedingen. Gewezen wordt op de inhoud van de brief van de Nederlandse minister van Financiën van 23 maart 2009 aan de Tweede Kamer van de Staten-Generaal, alsmede op de algemene maatschappelijke en politieke ontwikkelingen ten aanzien van de bezoldiging en afvloeiingsregelingen. In dit verband herinnert ABN AMRO aan het najaarsakkoord 2008 van de sociale partners dat geleid heeft tot het zogenoemde wetsvoorstel limitering ontbindingsvergoeding (Wetsvoorstel wijziging van boek 7, titel 10, van het Burgerlijk Wetboek in verband met het limiteren van de hoogte van de vergoeding bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van artikel 7:685 van het Burgerlijk Wetboek voor personen met een jaarsalaris van € 75.000,-- of hoger, wetsontwerp 31 862), aan de code Frijns, de wet excessieve beloning, aanbeveling 2009/385/EG van de Europese Commissie alsmede de aanbevelingen van het European Corporate Governance Forum, de motie Weekers, het herenakkoord van de financiële sector, het rapport van de commissie Maas, de richtlijnen van de Nederlandse Bank en de Autoriteit Financiële Markten en het rapport van de commissie Dijkstal uit mei 2009. Gezien de overheidsbemoeienis dient ABN AMRO zich te verzekeren van een publiek draagvlak voor haar beleid. Zij kon het zich niet veroorloven haar ‘severance policy’ ongewijzigd te laten voortbestaan, omdat zij daarmee de mogelijkheid van toekomstige staatsteun in gevaar zou brengen en het risico zou lopen dat de publieke opinie - en daarmee haar clientèle - zich tegen haar zou keren.

2.7. Onder deze gewijzigde omstandigheden mag van [X] als goed werknemer in de zin van artikel 7:611 BW verwacht worden dat hij zich bij de nieuwe ‘severance policy’ en een betaling van een pro-rata bonus over 2009 neerlegt, heeft althans ABN AMRO een zodanig zwaarwichtig belang zich op het wijzigingsbeding in de zin van artikel 7:613 BW, zoals opgenomen in de C&B Regulations, te beroepen dat het belang van [X] daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken. ABN AMRO heeft hierover met [X] in voldoende mate overleg gevoerd. Ook het bepaalde in artikel 6:258 (imprévision) en 6:248 lid 2 BW (de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid) rechtvaardigt dat de retentiebrief niet integraal gestand wordt gedaan. Mede gezien de niet ongunstige arbeidsmarktpositie van [X], de beloning die hij in de afgelopen jaren heeft ontvangen en de bonussen die hem zijn uitgekeerd, is de aangeboden beëindigingsvergoeding (van ruim tweeëneenhalf keer het vaste jaarsalaris) riant.

2.8. [X] is van mening dat ABN AMRO hem een beëindigingsvergoeding verschuldigd is overeenkomstig het beleid dat tot 1 januari 2009 van kracht is geweest, en wel omdat reeds begin 2009 al vaststond dat hij boventallig zou worden. ABN AMRO heeft onzorgvuldig gehandeld door hem niet in een senior managementfunctie te willen herplaatsen, indien hij aanspraak zou blijven maken op hetgeen hem in de retentiebrief was toegezegd. Overleg over herplaatsing heeft de bank met [X] niet gevoerd. ABN AMRO heeft begin 2009 evenmin met [X] gecommuniceerd over de wijziging van haar ‘severance policy’.

[X] legt voorts aan zijn standpunt ten grondslag dat de retentiebrief van 21 februari 2008 het karakter van een partijen bindende overeenkomst althans een onherroepelijk aanbod heeft, althans dat ABN AMRO daarin jegens hem toezeggingen heeft gedaan, die de bank rechtens gehouden is gestand te doen. Deze toezeggingen zijn ook meermalen, mondeling en schriftelijk, bevestigd. ABN AMRO mocht daarop niet terugkomen, zeker niet zonder overleg, zoals zij heeft gedaan. In de retentiebrief is aan [X] gegarandeerd, dat in het geval van een beëindiging van de arbeidsovereenkomst het beleid ten aanzien van de bepaling van ontslagvergoedingen, zoals dat in februari 2008 bij ABN AMRO gold, zou worden toegepast. [X] heeft er contractueel recht op dat bij berekening van de beëindigingsvergoeding de ‘oude’ kantonrechtersformule wordt toegepast (met A = 21), dat bij de B-factor het gemiddelde van de bonussen over de laatste drie jaren wordt meegenomen (zodat B = € 48.121,--) en dat de C-factor op 1,4 wordt gesteld. Ook het gelijkheidsbeginsel staat eraan in de weg dat jegens [X] de nieuwe ‘severance policy’ van kracht is, nu met andere senior-managers die - om dezelfde redenen - ook pas na februari 2009 boventallig zouden worden in 2008 een regeling is getroffen, waarbij wèl het oude beleid is toegepast. Bovendien heeft ABN AMRO de oude kantonrechtersformule tot februari 2010 gehandhaafd voor haar CAO-personeel.

2.9. Subsidiair meent [X] dat ook bij toepassing van de nieuwe ‘severance policy’ rekening dient te worden gehouden met het gemiddelde van de bonussen over de laatste drie jaren, waarbij als bonus over 2008 de gegarandeerde bonus van € 327.000,-- heeft te gelden, hetgeen resulteert in een beëindigingsvergoeding van € 649.633,-- bruto (zijnde 13 ½ maal € 48.121,--).

2.10. [X] maakt voorts aanspraak op de in de retentiebrief gegarandeerde bonus over 2009 van € 327.000,--, óók nu de arbeidsovereenkomst per 1 juli 2009 met wederzijds goedvinden is geëindigd. In de retentiebrief is het recht op de bonus niet gekoppeld aan het voortduren van het dienstverband, terwijl daarin evenmin is verwezen naar het bepaalde in artikel 5.5 van de C&B Regulations. ABN AMRO kan dan ook niet met uitkering van een pro rata parte bonus over 2009 volstaan.

2.11. [X] betwist dat ABN AMRO een beroep toekomt op de artikelen 7:611, 7:613, 6:258 en 6:248 lid 2 BW. Een geslaagd beroep op deze bepalingen stuit af op het uitgangspunt dat het gegeven woord ABN AMRO bindt, óók onder de door de kredietcrisis gewijzigde omstandigheden in de financiële sector. ABN AMRO, althans haar rechtsvoorgangster, heeft de toezeggingen in februari 2008 gedaan, teneinde te trachten [X] als sleutelfiguur voor de onderneming te behouden. Dit doel heeft de bank bereikt en [X] heeft mogelijkheden om van baan te veranderen laten lopen, zodat hij recht heeft op de contraprestatie in de vorm van de toegezegde - mede gezien de ongunstige arbeidsmarktpositie van [X] niet excessieve - beëindigingsvergoeding. ABN AMRO komt niet de door haar ingeroepen wijzigingsbevoegdheid toe, omdat de retentiebrief de status van een garantie heeft. Maar ook overigens kan het beroep van de bank op de genoemde bepalingen niet slagen. Het goed werknemerschap kan hiervoor niet dienen, omdat artikel 7:611 BW geen wijziging van arbeidsvoorwaarden bij de beëindiging van de arbeidsovereenkomst beoogt mogelijk te maken, omdat voorafgaand aan de wijziging geen voorstel is gedaan of overleg heeft plaatsgevonden, en omdat het hier niet om een individuele wijziging maar om een aanpassing van een collectieve regeling gaat. De retentiebrief bevat geen wijzigingsbeding in de zin van artikel 7:613 BW, terwijl ABN AMRO zich niet kan beroepen op het wijzigingsbeding in de C&B Regulations, omdat dat beding slechts ziet op een aanpassing van die regeling en zich niet uitstrekt tot de toezeggingen in de retentiebrief.

2.12. Voor toepassing van de imprévision-bepaling of van de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid is geen plaats, omdat de wijziging van omstandigheden al in februari 2008 zijn of behoorden te worden voorzien. De gewijzigde omstandigheden waarop ABN AMRO zich beroept, komen - als normale bedrijfsrisico’s - voor haar rekening. Voorts moet bij de toepassing van de artikelen 6:258 en 6:248 lid 2 BW zoveel terughoudendheid worden betracht, dat het beroep daarop niet kan slagen. Dat het bedrijfsresultaat door de recessie onder druk is komen te staan, brengt niet mee dat wijziging kan worden gebracht in de in februari 2008 tussen partijen gemaakte afspraken, nu ABN AMRO kenbaar heeft gemaakt dat de bank desondanks ‘financially in solid shape’ verkeert en dat zij haar goede liquiditeits- en vermogenspositie heeft behouden. Voor de vrees dat de Staat niet zal willen gedogen dat ABN AMRO haar jegens [X] aangegane verplichtingen nakomt, bestaat geen goede grond, omdat de Minister van Financiën te kennen heeft gegeven dat bestaande privaatrechtelijke overeenkomsten moeten worden gerespecteerd. De Minister heeft weliswaar benadrukt dat verdere staatssteun alleen zal worden gegeven aan banken die hun toekomstige beloningsbeleid versoberen, maar dat bestaande rechtspositionele afspraken louter ‘langs de weg van overreding en overtuiging’ kunnen worden opengebroken. Ook de vrees voor reputatieschade en daaruit voortvloeiend financieel nadeel is ongegrond, omdat [X] als niet-bestuurder niet behoort tot de hoogste managementlaag, waarop de maatschappelijk onvrede met variabele beloning zich vooral richt.

De beoordeling van het geschil

De juridische status van de retentiebrief

3.1. ABN AMRO stelt dat de retentiebrief van 21 februari 2008 , alsook de hierboven onder 1.5. genoemde uitlatingen die in het kader van de overname door het bankenconsortium in oktober 2007 namens haar zijn gedaan - in haar nadere reactie de ‘Uitingen’ genoemd - gemeen hebben dat het algemene uitingen zijn die niet specifiek aan [X] of aan één of meerdere werknemers zijn gericht. Ze zijn hooguit een eenzijdig aanbod. ABN AMRO heeft (in haar nadere reactie, onder 51) bovendien aangevoerd dat de retentiebrief niet méér vaststelt dan dat het ontslagbeleid (de ‘severance policy’) van toepassing zal zijn ingeval van boventalligheid. Het beleid heeft volgens ABN AMRO nooit meer ingehouden dan de toepassing van een bepaald aanbod, bij weigering waarvan voor de ontbinding van de arbeidsovereenkomst wordt teruggevallen op de kantonrechter. Het beleid heeft nooit als uitgangspunt gehad de discretionaire bevoegdheid van de rechter te beperken. Verder heeft ABN AMRO aangevoerd dat [X] ten onrechte in de ‘Uitingen’ een verplichting voor ABN AMRO leest om een bepaald bedrag te betalen. De ‘Uitingen’ houden niet meer in dan dat de bank haar toenmalige beleid zou toepassen. Ten slotte heeft ABN AMRO aangevoerd dat zij met het doen van de ‘Uitingen’ ten aanzien van het beleid slechts bedoeld heeft rust te creëren.

3.2. In haar betoog miskent ABN AMRO naar het oordeel van de kantonrechters dat, nog afgezien van het feit dat de beteugeling van onrust niet zichtbaar is gemaakt door een kenbare verklaring in de retentiebrief van 21 februari 2008, deze brief met zoveel woorden de garantie bevat dat [X] voor zijn ‘full commitment and engagement’ en vanwege zijn ‘experience, expertise and continuing commitment in your role’ het voordeel zal genieten van ‘the appropriate termination agreement applicable to the [naam] in ABN AMRO (Kantonrechter formula with 1,4 multiplier)’ en dat hij - noch een der andere werknemers die een vergelijkbare brief hebben ontvangen - deze vergoedingen geweigerd heeft. De garantie is derhalve expliciet vervat in een persoonlijk aan [X] gerichte brief, die geen voorbehoud of beperking bevat. Onder deze omstandigheden dient de gegeven garantie te worden aangemerkt als (een eenzijdige gerichte rechtshandeling in de vorm van) een aanbod, waarop niet een expliciete aanvaarding door [X] behoefde te volgen. ABN AMRO heeft uit de omstandigheid dat [X] niet op de brief reageerde in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs dienen af te leiden dat hij het aanbod heeft aanvaard.

De vraag naar de wijzigingsbevoegdheid van de bank

4.1. De kantonrechters zullen eerst beoordelen of het bepaalde in artikel 7:613 BW zich in dit geval voor toepassing leent en vervolgens ingaan op de door ABN AMRO bepleite toepassing van het goed werknemerschap, zoals bedoeld in artikel 7:611 BW. Daarna komen de artikelen 6:258 en 6:248 lid 2 BW aan de orde.

4.2. ABN AMRO heeft bepleit dat, indien door de kantonrechters wordt vastgesteld dat sprake is van een recht op toekenning van een (overeengekomen) ontslagvergoeding, de zogenoemde C&B Regulations van toepassing zijn, waarin een wijzigingsbeding in de zin van artikel 7:613 BW is opgenomen. Beoordeeld zou dan moeten worden of door ABN AMRO terecht een beroep is gedaan op dat schriftelijke beding, dat haar de bevoegdheid geeft een in de arbeidsovereenkomst voorkomende arbeidsvoorwaarde te wijzigen, indien zij bij wijziging een zodanig zwaarwichtig belang heeft dat het belang van [X] dat door de wijziging zou worden geschaad daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken.

4.3. Naar het oordeel van de kantonrechters kan dit beroep op toepassing van artikel 7:613 BW evenwel niet slagen. In de eerste plaats is onvoldoende aangetoond dat het schriftelijk beding ook in de arbeidsovereenkomst zelf, en niet alleen in de C&B Regulations, voorkomt. Bovendien is naar het oordeel van de kantonrechters een afspraak over een bij het einde van de arbeidsovereenkomst aan de werknemer toekomende ontslagvergoeding geen arbeidsvoorwaarde in de zin van artikel 7:613 BW.

4.4. ABN AMRO stelt voorts dat de door haar doorgevoerde wijziging van het beleid met betrekking tot ontslagvergoedingen dient te worden getoetst aan de hand van het arrest van de Hoge Raad inzake [naam]/Mammoet van 11 juli 2008 (JAR 2008, 204). Er is sprake van een veranderde omstandigheid op het werk, te weten de bedrijfseconomische situatie in verband met de kredietcrisis, de staat als nieuwe bijzondere aandeelhouder en het complexe overnameproces. Volgens ABN AMRO kan op een totaal van 120.000 werknemers niet gesproken worden van een collectieve wijziging, nu het hier gaat om ongeveer 20 individuele gevallen waarin de bank voor de betrokken werknemers geen nieuwe baan meer had en zich genoodzaakt zag de arbeidsovereenkomsten te beëindigen. Met ieder van hen is een individueel gesprek of zijn meerdere individuele gesprekken gevoerd.

4.5. De kantonrechters zijn van oordeel dat niet gesproken kan worden van een situatie, waarop het bepaalde in artikel 7:611 BW van toepassing is, zoals door de Hoge Raad bedoeld in het arrest [naam]/Mammoet. Immers is door de Hoge Raad in dit arrest voorop gesteld dat bij de beantwoording van de vraag welke gevolgen een wijziging van de omstandigheden voor een individuele arbeidsrelatie kan hebben, in de eerste plaats moet worden onderzocht of de werkgever daarin als goed werkgever aanleiding heeft kunnen vinden tot het doen van een voorstel tot wijziging van de arbeidsvoorwaarden. Allereerst is naar het oordeel van de kantonrechters geen sprake van een wijziging van omstandigheden voor een individuele arbeidsrelatie, nu immers in elk geval in de negen thans aan de kantonrechters voorgelegde, de (hoogte van de) beëindigingvergoeding betreffende gevallen sprake is van een (bijna) identieke situatie, waar het gaat om de eenzijdige wijziging van de normen die de hoogte van die ontslagvergoeding bepalen. De kantonrechters volgen dus niet de redenering van ABN AMRO dat bij 10 of 20 werknemers op het geheel van 120.000 personeelsleden niet meer gesproken zou kunnen worden van een collectieve wijziging. In het arrest [naam]/Mammoet is immers geen sprake van het onderscheid collectief versus individueel, maar van ‘individuele werknemer’ ten opzichte van ‘verscheidene werknemers’. Bovendien is geen sprake van een arbeidsvoorwaarde, zoals hierboven reeds met betrekking tot de toepassing van artikel 7:613 BW is geoordeeld. Daar komt nog bij dat ook door ABN AMRO erkend wordt dat zowel van haar kant als van die van [X] niet veel moeite is gestoken in een poging om elkaar te overtuigen. Van een voorstel als bedoeld in het arrest [naam]/Mammoet kan dan ook niet worden gesproken, terwijl ook niet van de onredelijkheid van de opstelling van [X] kan worden uitgegaan, laat staan dat bij voormelde stand van zaken in redelijkheid van hem kon worden gevergd dat hij dat zou aanvaarden.

4.6. Vervolgens dient te worden onderzocht of op het verlangen van ABN AMRO, en met toepassing van artikel 6:258 BW, de gevolgen van de hierboven aangenomen overeenkomst moeten worden gewijzigd (of geheel of gedeeltelijk ontbonden), op grond van onvoorziene omstandigheden die van dien aard zijn dat [X] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten.

4.7. De kantonrechters zijn allereerst van oordeel dat inderdaad, zoals de bank heeft betoogd, sprake is van onvoorziene omstandigheden als bedoeld in artikel 6:258 BW. Uit de parlementaire geschiedenis van dit artikel valt op te maken dat met ‘onvoorzien’ niet gedoeld is op onvoorzienbare omstandigheden, maar op omstandigheden waarin door partijen niet is voorzien. Deze situatie doet zich hier voor. In voldoende mate is vast komen te staan dat ten tijde van het verstrekken van de retentiebrief de omvang en impact van de kredietcrisis voor ABN AMRO op zichzelf, voor het bankenconsortium als voor de landelijke en wereldeconomie, niet door partijen zijn verdisconteerd. De crisis heeft verstrekkende gevolgen, waardoor de Nederlandse overheid zich onder meer genoopt heeft gezien in te grijpen door als (indirect) aandeelhouder deel te gaan nemen in ABN AMRO. De plannen die het consortium met ABN AMRO had, zullen niet worden uitgevoerd en ABN AMRO zal vooralsnog als kleinere, zelfstandige bank voortbestaan. Een fundamentele herbezinning van de rol van financiële instellingen en met name van de bezoldiging van managers, is naar aanleiding van de gevolgen die de crisis zowel op micro als op macro niveau heeft, in brede kring in de maatschappij aan de orde.

4.8. De kantonrechters zijn evenwel van oordeel dat, ook al zijn derhalve onvoorziene omstandigheden aanwezig, deze niet van dien aard zijn dat [X] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten. Voor de invulling van het begrip(penpaar) ‘redelijkheid en billijkheid’ vallen de kantonrechters terug op artikel 3:12 BW, dat bepaalt dat bij de vaststelling van wat redelijkheid en billijkheid eisen, rekening moet worden gehouden met algemeen erkende rechtsbeginselen, met de in Nederland levende rechtsovertuigingen en met de maatschappelijke en persoonlijke belangen die bij het gegeven geval zijn betrokken. De kantonrechters gaan er vanuit dat er geen rangorde bestaat tussen deze drie gezichtspunten. Derhalve dient in dit concrete geval te worden beoordeeld of de redelijkheid en billijkheid rechtvaardigen dat de overeenkomst wordt gewijzigd. Voorts stellen de kantonrechters voorop dat het hier niet gaat om de beperkende redelijkheid en billijkheid ex artikel 6:248 lid 2 BW, maar om de (buitengrens van de) aanvullende redelijkheid en billijkheid.

4.9. In dit verband heeft ABN AMRO naar voren gebracht dat de onvoorziene omstandigheden die zich hebben voorgedaan niet behoren tot de normale bedrijfsrisico's of zelfs tot abnormale bedrijfsrisico's, omdat er sprake is van een uitzonderlijke situatie waarin samenkomende conjuncturele en maatschappelijke ontwikkelingen maken dat voortzetting van vroegere afspraken naar redelijkheid en billijkheid niet door [X] mag worden verwacht. De kantonrechters oordelen dat, ook al mogen de onvoorziene omstandigheden van algemene aard zijn, deze zogenoemde samenkomende conjuncturele en maatschappelijke ontwikkelingen onvoldoende reden vormen om ABN AMRO niet langer jegens [X] tot nakoming van de in de retentiebrief omschreven verplichtingen gehouden te achten. Hierbij nemen de kantonrechters in aanmerking dat ABN AMRO weliswaar ernstige gevolgen van de kredietcrisis ondervindt, doch dat de crisis niet een zodanig effect op de bedrijfseconomische of -financiële positie van de bank heeft gehad dat voor de instandhouding van haar onderneming moet worden gevreesd. ABN AMRO heeft zich in het bijzonder beroepen op de gevolgen die de door de kredietcrisis verscherpte publieke en politieke opinie voor haar beleid omtrent ontslagvergoedingen en bonusverlening heeft. De in een vrij hoog tempo gegroeide consensus over de aanpak van hoge ontslagvergoedingen en bonussen kan naar het oordeel van de kantonrechters zeker leiden tot ingrepen waarbij de hoogte van toekomstige ontslagvergoedingen (en bonussen) wordt beperkt. ABN AMRO heeft haar beleid in die zin inmiddels gewijzigd. In het onderhavige geval dient evenwel rekening gehouden te worden met de bedoeling van de in het verleden toegezegde ontslagvergoeding (en bonus), te weten het gedurende een bepaalde periode door middel van financiële prikkels vasthouden van een voor de bank belangrijke groep van werknemers, onder wie [X]. Nu hij de bank in de retentieperiode niet heeft verlaten, mag onder de gegeven omstandigheden van ABN AMRO worden verwacht dat zij de retentiebrief gestand doet. Tegenover het persoonlijke belang dat [X] bij nakoming van de retentiebrief heeft, is het belang van de bank minder zwaarwegend. Zij heeft met name haar vrees voor het verlies van cliënten onvoldoende onderbouwd, terwijl evenmin is komen vast te staan dat zij op verdere overheidssteun niet behoeft te rekenen, indien zij aan [X] - en de andere senior-managers die in een vergelijkbare situatie verkeren - niet de eerder toegezegde ontslagvergoeding onthoudt. In een dergelijke zin heeft de Minister van Financiën zich niet uitgelaten. Onder deze omstandigheden geeft dan ook de doorslag het algemeen erkende rechtsbeginsel dat het gegeven woord bindt, op welke beginsel het rechtsverkeer, waarvan ook ABN AMRO afhankelijk is, berust. De door ABN AMRO bepleite wijziging van de overeengekomen ontslagvergoeding kan derhalve geen doorgang vinden.

4.10. Nu door ABN AMRO geen andere omstandigheden aan haar beroep op artikel 6:248 lid 2 BW ten grondslag zijn gelegd dan aan haar beroep op onvoorziene omstandigheden en gelet op hetgeen hiervoor is overwogen omtrent de aanwezigheid van onvoorziene omstandigheden en de ongewijzigde instandhouding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid, is er geen sprake van dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid in de zin van artikel 6:248 lid 2 BW onaanvaardbaar is dat [X] vasthoudt aan betaling van de ontslagvergoeding.

De hoogte van de bonus over 2009

5. De kantonrechters zijn van oordeel dat uit de retentiebrief van 21 februari 2008 niet

- zonder meer - opgemaakt kan worden dat de toegezegde bonussen voor 2008 en 2009 ook betaald zouden moeten worden over de periode dat [X] niet meer in dienst is. In de eerste plaats wijzen de kantonrechters erop dat in de bedoelde retentiebrief de wens wordt uitgesproken dat de integratie van de aan ABN AMRO gerelateerde activiteiten bereikt moet worden met de volle inzet en toewijding van de sleuteltalenten, onder wie [X]. Daaruit kan worden opgemaakt dat de (volledige) arbeidsinzet van [X] verwacht werd. Dat blijkt ook uit de bepaling dat de integratie, gedurende welke [X] voor Fortis zou werken, tussen 12 en 24 maanden kon gaan duren. Er werd van hem derhalve verwacht dat hij in genoemde (retentie)periode de bedongen arbeid zou verrichten. Daar komt bij dat ook de heer [Y] in zijn e-mail van 3 oktober 2008 van de vooronderstelling is uitgegaan dat gewerkt wordt en dat [X] daartegen geen protest heeft gericht en daar geen andersluidende interpretatie tegenover heeft gesteld. Dit alles leidt de kantonrechters tot de conclusie dat [X] onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs geen betaling van de bonus over het gehele jaar 2009 mocht verwachten.

Conclusie ten aanzien van het verzoek

6.1. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de hierboven onder 2.1. sub a. bedoelde vraag door de kantonrechters bevestigend wordt beantwoord, terwijl het antwoord op de daar onder b. gestelde vraag ontkennend luidt.

6.2. In antwoord op het door [X] gedane verzoek wordt beslist dat hem op grond van de retentiebrief van 21 februari 2008 een ontslagvergoeding toekomt van € 1.414.757,-- bruto. ABN AMRO heeft de hoogte van dit bedrag niet afzonderlijk betwist. ABN AMRO dient van het verzoek van [X] om een stamrecht te vestigen, goede nota te nemen. De bank dient over de ontslagvergoeding, voor zover deze nog niet is voldaan, de wettelijke rente te vergoeden, te rekenen vanaf 31 juli 2009 tot de voldoening.

6.3. [X] heeft aanspraak gemaakt op een bedrag aan buitengerechtelijke kosten gevorderd, waarvan de verschuldigdheid door ABN AMRO is betwist. Niet is aangetoond dat de door de gemachtigde van [X] verrichte buitengerechtelijke werkzaamheden meer hebben omvat dan het summierlijk beproeven van een minnelijke schikking, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van een dossier. De daarop betrekking hebbende kosten moeten worden aangemerkt als betrekking hebbende op verrichtingen waarvoor de proceskostenveroordeling een vergoeding pleegt in te sluiten. De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten wordt daarom afgewezen.

6.4. Nu partijen zich bij wijze van prorogatie samen tot de kantonrechters hebben gewend, wordt reden gezien de proceskosten te compenseren, in die zin dat elk der partijen de eigen kosten draagt.

Beslissing

De kantonrechters:

veroordelen ABN AMRO om tegen bewijs van kwijting aan [X] te voldoen een ontslagvergoeding van € 1.414.757,-- bruto, onder aftrek van hetgeen inmiddels daarop is betaald, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 31 juli 2009 tot de algehele voldoening;

verklaren voor recht dat [X] over 2009 slechts recht heeft op een pro rata parte bonus;

wijzen de verzoeken van partijen voor het overige af;

compenseren de proceskosten in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.J.M. de Laat, mr. P.S. Elkhuizen-Koopmans en mr. A. van Dijk, kantonrechters, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op

9 oktober 2009.