Vernietigbaarheid van bedingen in algemene voorwaarden

De partij die de vernietiging inroept, dus de wederpartij van de gebruiker van de algemene voorwaarden, draagt de stelplicht en bewijslast zowel

Voor het eerste zie Valk, Stelplicht & Bewijslast, commentaar op art. 6:231 BW.

Wat betreft het tweede, de onredelijke bezwarendheid van het beding, geldt dat daarvoor alle omstandigheden van het geval van betekenis kunnen zijn. De partij die de vernietiging inroept, zal zich beroepen op de feiten en omstandigheden die in haar voorstelling het oordeel rechtvaardigen dat het beding onredelijk bezwarend is. De gebruiker van de algemene voorwaarden zal zich daartegenover beroepen op de feiten en omstandigheden die in zijn voorstelling aan dat oordeel in de weg staan. Voor zover de ingeroepen feiten en omstandigheden niet in geschil zijn, is de beslissing van de vraag of het beding onredelijk bezwarend is een kwestie van waardering door de rechter en zijn er geen bewijsrechtelijke vragen aan de orde. Betwist echter de gebruiker van de algemene voorwaarden een of meer door de wederpartij gestelde feiten of omstandigheden (bijvoorbeeld dat zij door het beding in een bepaald belang wordt benadeeld), zo draagt de wederpartij van die feiten of omstandigheden de bewijslast en het bewijsrisico. Dat de wederpartij de bewijslast en het bewijsrisico draagt, geldt ook indien de gebruiker van de algemene voorwaarden feiten of omstandigheden aanvoert die afbreuk doen aan het bezwarende karakter van het beding (bijvoorbeeld dat de overeenkomst aan de wederpartij een bepaald voordeel toekent dat de bezwarendheid van het beding geheel of gedeeltelijk compenseert) en deze feiten en omstandigheden niet vaststaan omdat de wederpartij ze ontkent. Het is immers de partij die de vernietiging inroept die de bewijslast draagt van het complex van feiten en omstandigheden waaruit de onredelijke bezwarendheid van het beding volgt. Men behoort het beroep van de gebruiker van algemene voorwaarden op bepaalde feiten of omstandigheden dus in het algemeen niet op te vatten als een bevrijdend verweer, maar als een betwisting van de door de wederpartij gestelde onredelijke bezwarendheid. Op de partij die feiten stelt ter motivering van zijn betwisting, rust immers niet de bewijslast van die feiten.2 De omstandigheid dat het mogelijk gaat om het bewijs van een negatief feit (het zich niet voordoen van een bepaald feit of een bepaalde omstandigheid), maakt dat niet anders. Intussen laat zich zeer wel een verzwaarde motiveringsplicht voor deze gebruiker denken, in die zin dat hij met een enkele betwisting niet zal kunnen volstaan, maar die betwisting zodanig dient aan te kleden, dat aan de partij die de vernietiging inroept voldoende aanknopingspunten voor eventuele bewijslevering worden geboden.3

Voor consumenten geven art. 6:236 BW (zwarte lijst) en art. 6:237 BW (grijze lijst) een nadere invulling van de norm van onredelijkbezwarendheid. Zie Valk, Stelplicht & Bewijslast, commentaar op art. 6:236 BW en commentaar op art. 6:237 BW.

De vraag laat zich stellen in hoeverre de stelplicht en bewijslast worden beïnvloed door de rechtspraak van het Hof van Justitie van de EU4 en de Hoge Raad5 over de ambtshalve toetsing van de eerlijkheid van bedingen in consumentenovereenkomsten op grond van de Richtlijn oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (Richtlijn 93/13/EEG). Voor zover men onder stelplicht mede verstaat dat feiten ten grondslag moeten worden gelegd aan een vordering of verweer, en dat anders op die feiten geen acht wordt geslagen (wat in zoverre samenvalt met het verbod van aanvullen van feitelijke gronden van art. 24 Rv), is die invloed er inderdaad. Volgens de bedoelde rechtspraak dient de rechter die over de daartoe noodzakelijke gegevens, feitelijk en rechtens, beschikt om te vermoeden dat een overeenkomst onder het bereik van Richtlijn 93/13 EEG valt en een beding bevat dat oneerlijk is in de hiervoor genoemde zin, daarnaar immers onderzoek te doen, ook indien daarop gerichte stellingen niet aan de vordering of het verweer ten grondslag zijn gelegd. Dit geldt zowel in eerste aanleg als in hoger beroep en ook in verstekzaken.6

Dit kan eventueel tot gevolg hebben dat ook zonder daarop gerichte stellingen van de wederpartij van de gebruiker van algemene voorwaarden, de rechter vooralsnog veronderstelt dat deze wederpartij in de hoedanigheid van consument heeft gehandeld, dat over het beding niet afzonderlijk is onderhandeld7 en dat het beding (mogelijk) onredelijk bezwarend (oneerlijk) is, waarmee de gebruiker van de algemene voorwaarden in de positie komt dat hij moet toelichten waarom zijn wederpartij niet als consument heeft gehandeld, dat over het beding afzonderlijk is onderhandeld8 en/of waarom het beding niet oneerlijk is. Daarmee is echter niet gezegd dat in zo’n geval de stelplicht ten volle op die gebruiker is komen te rusten. Weet de gebruiker twijfel te zaaien over de hoedanigheid waarin de wederpartij heeft gehandeld, over de status van het beding als geen voorwerp van afzonderlijke onderhandeling of weet hij het beding zodanig toe te lichten dat het onredelijk bezwarende karakter op het eerste gezicht wordt weggenomen, dan ligt het vervolgens op de weg van de wederpartij om feiten of omstandigheden te stellen waaruit die hoedanigheid, die status respectievelijk dat karakter alsnog kan volgen. In zoverre blijft de consument dus met de stelplicht belast.9 Ook de regel van art. 149 lid 1, tweede volzin Rv geldt in dit verband onverkort: als de wederpartij bepaalde stellingen van de gebruiker van de algemene voorwaarden, niet of onvoldoende betwist, worden zij door de rechter als vaststaand beschouwd. Volgens de Hoge Raad is er geen grond om aan te nemen dat deze regel van Nederlands procesrecht onder het toepasselijke Unierecht, meer in het bijzonder het doeltreffendheidsbeginsel, geen werking zou hebben.10

Nog minder kan worden gezegd dat in geval van ambtshalve toetsing (ook) de bewijslast op de gebruiker van de algemene voorwaarden komt te rusten. Indien voor de beoordeling feiten beslissend zijn die tussen partijen niet vaststaan, rust de bewijslast met betrekking tot die feiten op de wederpartij (uiteraard afgezien van het geval dat het beding onder de grijze lijst van art. 6:237 BW valt).

Een bijzonderheid geldt met betrekking tot het transparantievereiste van art. 6:238 lid 2 BW. Strijd met het transparantievereiste is een omstandigheid die meeweegt bij de beoordeling van de eerlijkheid van een beding op grond van art. 6:233, aanhef en onder a BW. Het enkele gebrek aan transparantie van een beding kán leiden tot het oordeel dat het beding oneerlijk is.11 Het transparantievereiste speelt óók een rol bij de voorvraag of sprake is van kernbedingen (art. 6:231, aanhef en onder a BW), namelijk in de zin dat bedingen die de kern van de prestaties aangeven geen algemene voorwaarden zijn (en dus onttrokken aan de toets van art. 6:233, aanhef en onder a BW) voor zover zij duidelijk en begrijpelijk zijn. In dát verband heeft het Hof van Justitie van de EU overwogen dat de richtlijn eraan de weg staat dat de bewijslast voor de duidelijke en begrijpelijke formulering van een beding op de consument rust.12 Voert de gebruiker van de algemene voorwaarden bijvoorbeeld aan dat hij of iemand namens hem aan de consument informatie heeft verschaft die het beding voor de consument duidelijk en begrijpelijk maakte, en betwist de consument dit, dan zal de gebruiker zijn stellingen dus moeten bewijzen. Welnu, het ligt voor de hand dat hetzelfde dan ook in het verband van art. 6:233, aanhef en onder a BW geldt: voor zover met het oog op de vraag of een beding oneerlijk is van belang is of door of namens de gebruiker bepaalde informatie is verschaft en de consument dat betwist, is aan te nemen dat de bewijslast van die informatieverschaffing op de gebruiker van de voorwaarden rust.

Voor andere partijen dan consumenten neemt men onder omstandigheden wel een reflexwerking van de zwarte en grijze lijst aan.14 Die reflexwerking beïnvloedt het materiële oordeel over de onredelijke bezwarendheid van het beding. Voorstelbaar lijkt — althans in sprekende gevallen — dat dezelfde reflexwerking ook de bewijslastverdeling beïnvloedt, in die zin dat de rechter in die werking aanleiding ziet voor een omkering van de bewijslast op grond van redelijkheid en billijkheid (art. 150 Rv), dan wel voor het oordeel dat het beding behoudens tegenbewijs als onredelijk bezwarend moet worden aangemerkt.15 Ter zake van de feiten en omstandigheden die de reflexwerking kunnen rechtvaardigen, draagt de wederpartij van de gebruiker van de algemene voorwaarden uiteraard steeds de (volle) bewijslast.

De partij die de vernietiging inroept, dus de wederpartij van de gebruiker van de algemene voorwaarden, zal gemotiveerd moeten stellen dat haar geen redelijke mogelijkheid tot kennisneming is geboden. Art. 6:234 BW geeft een nadere invulling van de materiële norm dat de gebruiker van algemene voorwaarden zijn wederpartij een redelijke mogelijkheid tot kennisneming moet bieden, en die nadere invulling is van invloed op de bewijslastverdeling. Zie Valk, Stelplicht & Bewijslast, commentaar op art. 6:234 BW.