Relativiteit, causaliteit en toerekening van schade (R&P nr. CA21) 2019/7.3.3:7.3.3 Schending van een norm van ongeschreven recht

Relativiteit, causaliteit en toerekening van schade (R&P nr. CA21) 2019/7.3.3

7.3.3 Schending van een norm van ongeschreven recht

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

358. De derde categorie onrechtmatige daden in art. 6:162 BW is het doen of nalaten in strijd met hetgeen volgens het ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Of van dergelijk handelen sprake is, hangt in abstracto daarvan af of de laedens anders heeft gehandeld dan hij had moeten doen teneinde geen schade toe te brengen aan een bepaald belang van een ander dat hij had behoren te ontzien.1 Het ongeschreven recht kan alleen dan tot een verplichting leiden, indien men voorziet of behoort te voorzien dat een bepaalde gedraging het belang van een ander of van anderen kan schaden. Ontbreekt deze voorzienbaarheid, dan is men op grond van het ongeschreven recht niet gehouden tot aanpassing van gedrag.2

359. Het doel van ongeschreven normen van maatschappelijke betamelijkheid is met het voorgaande gegeven: het beschermen tegen het gevaar met het oog waarop men zich van bepaald gedrag dient te onthouden dan wel zich op bepaalde wijze dient te gedragen.3 Het gevaar waartegen met de norm beoogd wordt te beschermen is een gevaar in abstracto.4 Op het moment dat de aanwezigheid van een gevaar een concrete gedragsnorm doet gelden, behoeft niet bekend te zijn of de schending van deze gedragsnorm tot gevolg zal hebben dat het gevaar zich verwezenlijkt. Ook behoeft op dat moment niet bekend te zijn op welke wijze precies het gevaar zich door de schending van de gedragsnorm zal verwezenlijken. Weinrib heeft hierover treffend geschreven:

“Because it refers to the possibility of harm, the risk [het gevaar waartegen beoogd wordt te beschermen] does not include all the specific attributes of circumstance and person that qualify any actual harm. Risk (…) refers generally to a class of persons that it might affect, a kind of injury that might result, and a type of mechanism by which the injury might come to pass.”5

Het gevaar in abstracto laat zich nader specificeren aan de hand van de door Weinrib genoemde elementen: de personen die aan het gevaar kunnen worden blootgesteld, het soort van schade dat zou kunnen ontstaan en het soort mechanisme waardoor de schade zou kunnen ontstaan.

Jansen spreekt in het kader van het kennisvereiste bij gevaarzetting van ‘generalisering’ om het verschijnsel aan te duiden dat voor het antwoord op de vraag of de laedens zich aan een zorgvuldigheidsnorm had dienen te houden, niet van belang is of hij de concrete schade zoals deze zich heeft verwezenlijkt voorzag of behoorde te voorzien.6 De term generalisering acht ik minder gelukkig. Bij de vraag of iemand zich aan een zorgvuldigheidsnorm dient te houden generaliseert men doorgaans namelijk niet: men redeneert doorgaans niet vanuit het concrete naar het algemene; men werkt doorgaans niet van kennis over concrete gevolgen naar kennis over meer algemene gevolgen. Voor het gelden van een concrete zorgvuldigheidsnorm is beslissend dat iemand een gevaar kan voorzien van dien aard dat hij rechtens maatregelen moet nemen om te voorkomen dat het gevaar zich verwezenlijkt.7 Dit gevaar is in veel gevallen naar zijn aard tot op zekere hoogte abstract: in veel gevallen weet de laedens niet van tevoren of het gevaar zich zal verwezenlijken, wie het zal treffen, op welke manier en welke schade dan precies ontstaat. Om vast te stellen of de vereiste kennis van een tot op zekere hoogte abstract gevaar bestaat, behoeft niet gegeneraliseerd te worden. De term generalisering geeft dus niet het verschijnsel weer dat hier bij de toepassing van zorgvuldigheidsnormen speelt. Daarnaast kan deze term ook tot verwarring aanleiding geven. Jansen gebruikt deze term namelijk ook voor het verschijnsel dat een zorgvuldigheidsnorm bestaat omdat gevaar A voorzienbaar is, maar zich ten gevolge van de schending van die norm gevaar B verwezenlijkt en men door een gegeneraliseerde beschrijving van gevaar A te geven kan zeggen dat de veroorzaakte schade geldt als verwezenlijking van het voorzienbare gevaar. In § 8.3.2 zal ik op dit verschijnsel ingaan.

360. De vraag of met de geschonden norm beoogd is te beschermen tegen de schade zoals geleden, dient hierom te worden beantwoord door te toetsen of de schade zoals geleden kan gelden als de verwezenlijking van het in abstracto bestaande gevaar tegen verwezenlijking waarvan de norm beoogde te beschermen.

De mate van abstractie van het voorzienbare gevaar kan van geval tot geval aanzienlijk uiteenlopen. In het geval van fysieke gevaren voor personen of zaken kan een geringe kans op schade al meebrengen dat men zich zodanig dient te gedragen dat dit gevaar geëlimineerd wordt of substantieel verkleind. Het gevaar tegen verwezenlijking waarvan met een norm beoogd wordt te beschermen kan hierdoor behoorlijk abstract zijn waardoor, als het gevaar zich realiseert, dat op allerlei vooraf niet te voorziene manieren kan gebeuren.

Te denken valt aan het gevaar in Dorpshuis Kamerik8 dat ontstond doordat een schoonmaakster een emmertje met een bij haar onbekende inhoud, dat zij had aangetroffen in een berging, ingepakt in een doos ter medeneming door de vuilophaaldienst buiten had geplaatst. Het gevaar dat maakte dat een norm werd geschonden was hier behoorlijk abstract: een emmertje met mogelijk gevaarlijke inhoud wordt ingepakt in een doos voor korte tijd als mee te nemen afval buiten geplaatst.

Normen die beogen te beschermen tegen zuivere vermogensschade hebben doorgaans een concreter gevaar op het oog. Het recht beschermt in het algemeen in veel mindere mate – en in allerlei gevallen zelfs in het geheel niet – ertegen dat dergelijke schade wordt toegebracht. Voor het bestaan van een norm is veelal vereist, maar overigens niet voldoende, dat een duidelijk gevaar van het intreden van zuivere vermogensschade bestaat en de kans op de verwezenlijking behoorlijk is.

Te denken valt aan het in nr. 50 besproken Haagsche Post/Ligterink9 waarin bewust foutieve, alarmerende berichten over het beleid van een beursgenoteerde N.V. in het tijdschrift de Haagsche Post werden geplaatst. In deze casus is het gevaar met het oog waarop men anders dient te handelen concreter dan in Dorpshuis Kamerik. Het ligt namelijk nogal voor de hand dat aandeelhouders in de beursgenoteerde N.V. door de alarmerende berichten koersschade zullen lijden doordat zij de aandelen in deze vennootschap zullen verkopen. Aanmerkelijk minder duidelijk is op welke wijze een emmertje met mogelijk enigszins gevaarlijke inhoud, ingepakt in een doos, en ter medeneming door de vuilophaaldienst buiten had geplaatst, precies tot schade zou kunnen leiden.

361. De schade zoals geleden beantwoordt aan het doel van de geschonden norm indien en voor zover deze schade geldt als de verwezenlijking van het gevaar in abstracto. Wanneer dat zich laat vaststellen, doet het voor de aanwezigheid van een toereikend normatief verband niet meer ter zake of de laedens de concrete wijze waarop het gevaar zich heeft verwezenlijkt heeft voorzien of had behoren te voorzien. Dit betekent niet dat de wijze waarop de schade is ontstaan voor de aansprakelijkheid en de toerekenbaarheid van de schade niet meer relevant is. Evenmin betekent dit dat slechts beoordeeld dient te worden of de schade van het soort is waartegen met de norm beoogd is te beschermen. Uit de concrete wijze waarop de schade is ontstaan, kan namelijk volgen dat de schade niet geldt als een verwezenlijking van het gevaar waartegen met de norm beoogd wordt te beschermen.

Ik geef twee voorbeelden. (1) Als bijvoorbeeld ten onrechte niet voor een openstaand kelderluik wordt gewaarschuwd, en iemand op de rand van het luik in een uit de vloer omhoogstekende spijker stapt, terwijl dat niet zou zijn gebeurd indien wel was gewaarschuwd, dan is degene die ten onrechte niet waarschuwde mijns inziens niet voor het letsel dat de spijker heeft toegebracht aansprakelijk. Hier maakt het dus uit hoe het letsel is toegebracht, en dat komt omdat zich hier niet het gevaar heeft verwezenlijkt met het oog waarop gewaarschuwd had dienen te worden. Steeds dient ook getoetst te worden aan, wat Weinrib noemt, het mechanisme waarmee de schade teweeg wordt gebracht. Het kan gaan om subtiele verschillen. (2) Degene die zijn auto in de stad met de sleutels in het slot parkeert, handelt onrechtmatig jegens degenen die slachtoffer worden van een aanrijding door een joyrider.10 Mogelijk is dat zo’n aanrijding ontstaat doordat de joyrider van achteren wordt aangereden en als gevolg daarvan met de voor hem staande auto in aanrijding komt.11 Goed verdedigbaar lijkt mij dat dergelijke schade niet aan degene die zijn auto met sleutel op onrechtmatige wijze had achtergelaten kan worden toegerekend omdat de joyrider het risico op een dergelijk ongeval niet heeft vergroot en dat ongeval evengoed zou hebben plaatsgevonden als de joyrider wel bevoegd zou zijn geweest om de auto te besturen.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.