3.3.3.2 Vennootschappelijk belang en continuïteit van de onderneming

In Nederland is de opvatting breed gedragen dat de vennootschap een lange termijn samenwerkingsverband is. Hieruit spreekt continuïteit. Maeijer rekent die continuïteit onder het eigenstandige vennootschappelijk belang, zoals hij dat in 1964 heeft gedefinieerd.1 Andere schrijvers beschouwen de continuïteit als een van de af te wegen belangen die resulteren in een vennootschappelijk belang. Zie onder andere Van Timmerman,2 Van Schilfgaarde/Winter,3 preambule onder 7 van de Code Frijns4 en De Hoge Raad in de ASMI-uitspraak.5 Hoewel de Hoge Raad zich in het verleden ook al had uitgelaten in bewoordingen die in een andere richting wijzen,6 beschouw ik continuïteit van de onderneming niet als een zelfstandig belang dat valt onder of resulteert in een vennootschappelijk belang. Ik weet niet goed wat ik mij moet voorstellen bij een afweging van de belangen van aandeelhouders of van werknemers tegen een belang ‘continuïteit van de onderneming’. Onder meer werknemers, aandeelhouders en schuldeisers hebben in het algemeen belang bij continuïteit, maar daarmee is continuïteit nog geen zelfstandig belang. Continuïteit is veeleer een richtsnoer, en wel in die zin dat bestuurders en commissarissen zich bij de vervulling van hun taak, en dus bij de bepaling van het vennootschappelijk belang, primair hebben te richten op continuïteit van de vennootschap en de onderneming.7 Veelzeggend is in dit verband punt 3 van de preambule van de Corporate Governance Code 2003: ‘Het bestuur en de RvC hebben een integrale verantwoordelijkheid voor de afweging van de diverse belangen, doorgaans primair gericht op de continuïteit van de onderneming.’. Deze zinsnede treffen we woordelijk terug in punt 7 van de preambule van de Code 2008 en in SER-advies Evenwichtig Ondernemingsbestuur. 8 Behartiging van het vennootschappelijk belang treffen we ook in de Memorie van Antwoord aan de Eerste Kamer bij het wetsvoorstel Bestuur en Toezicht.9

Is continuïteit van de onderneming voor bestuurders en commissarissen een richtsnoer, voor aandeelhouders is continuïteit een grens aan de vrijheid hun eigen belang bij hun handelen voorop te stellen. Die grens wordt onder meer bewaakt door de Ondernemingskamer. Zo is ernstige bedreiging van de continuïteit van de onderneming meer dan eens aanleiding een onderzoek te gelasten naar het beleid en de gang van zaken en, onder omstandigheden nog belangrijker, om (voorlopige) voorzieningen te treffen. Het gaat dan bijvoorbeeld om gevallen waarin sprake is van een zodanige patstelling binnen het bestuur of binnen de aandeelhoudersvergadering dat (zinvolle) besluitvorming niet meer mogelijk is. We moeten ook denken aan de situatie dat zogenaamde noodzaakfinanciering 10onontkoombaar is. Dat is het geval indien de vennootschap zodanig in haar voortbestaan wordt bedreigd dat vergroting van het eigen vermogen door middel van plaatsing van nieuwe aandelen onontkoombaar is, maar zij zich geconfronteerd ziet met een aandeelhouder die de vennootschappelijke besluitvorming blokkeert. Een recent geval betrof de zaak Inter Access,11 waarin de Ondernemingskamer bij wege van onmiddellijke voorziening (art. 2:349a lid 2 BW) het bestuur van de vennootschap de bevoegdheid toekende om, in verband met een debt for equity swap, nieuwe aandelen uit te geven. Deze uitgifte had tot gevolg dat het meerderheidsbelang van de aandeelhouder die zich tegen de uitgifte verzette, verwaterde van 60 naar 12%. Het belang van de bank daarentegen steeg van 30 naar 86%.

Continuïteit van de onderneming speelde, maar dan binnen het kader van de Wet op de ondernemingsraden, ook een rol in de Enka-zaak. Daarin sprak de Hoge Raad zich voor het eerst in cassatie uit over de toetsing door de Ondernemingskamer ex art. 26 WOR.12 Enka B.V. exploiteerde verschillende bedrijven, waaronder een vestiging in Breda, waar kunstvezels werden geproduceerd. Deze vestiging was een zelfstandige onderneming in de zin van de WOR. In mei 1981 besloot Enka de fabriek in Breda te sluiten. Het beroep dat de centrale ondernemingsraad tegen dit besluit instelde, werd door de Ondernemingskamer gegrond verklaard. De Hoge Raad vernietigde de beschikking van de Ondernemingskamer, nu deze had nagelaten te onderzoeken of Enka bij de afweging van de belangen van het personeel in Breda tegen de andere betrokken belangen, waaronder met name het belang van de continuïteit van de onderneming als geheel en daarmee het belang van het elders werkzame personeel, niet in redelijkheid had kunnen komen tot het bestreden besluit (r.o. 4.2). Ik plaats twee kanttekeningen. De eerste is dat de continuïteit waar de Hoge Raad op doelt de continuïteit van de Boek 2 onderneming van Enka is, en niet die van de WOR-onderneming Breda.13 De tweede, in samenhang daarmee, is dat belangen buiten de WOR-onderneming een rol kunnen spelen bij de afweging die de ondernemer dient te maken bij het nemen van besluiten in de zin van art. 25 WOR, óók indien die besluiten slechts betrekking hebben op de WOR-onderneming.