3.3.3.3 Vennootschappelijk belang en concernbelang

Hierboven kwam ter sprake dat de autonomie van het bestuur van de vennootschap onderhevig kan zijn aan beperkingen die voortvloeien uit instructierecht en instructiemacht van de algemene vergadering van aandeelhouders. Een belangrijk deel van de op dat gebied ontwikkelde rechtspraak1 heeft betrekking op aansprakelijkheid uit hoofde van het niet gebruiken, door de moedervennootschap, van instructie-mogelijkheden die zij als aandeelhouder in de dochter heeft; men kan spreken van de negatieve zijde van het instructievraagstuk. Het geven van instructies zal echter doorgaans niet zozeer zijn ingegeven door de wens van (de bestuurders van) de moedervennootschap om aansprakelijkheid te voorkomen, maar door de wens om een door de concernleiding voorgestaan centraal beleid tot stand te brengen; het instructie-vraagstuk heeft eerst en vooral een positieve kant. Concernbeleid kan ook met aanwijzingen, die in ieder geval naar de letter een minder dwingend karakter hebben dan instructies, tot stand worden gebracht of door bestuurders van de dochtervennootschappen bij de vaststelling daarvan te betrekken. Vervolgens is het nog maar een kleine stap naar de situatie waarin het bestuur van een dochtervennootschap eigenstandig het belang van het concern bij zijn handelen betrekt. Dit roept wel enige vragen op. Is het concernbelang een van de belangen die uiteindelijk resulteert in het vennootschappelijk belang? Is het vennootschappelijk belang een belang dat tegen dat van het concern afgewogen moet worden?

Met het merendeel van de schrijvers2 meen ik dat het vennootschappelijk belang mede wordt ‘gekleurd’ door het concernbelang: het concern-belang is niet een belang dat pas een rol gaat spelen nadat het vennootschappelijk belang is vastgesteld, in de zin dat het vennootschappelijk belang dan moet worden afgewogen tegen dat van het concern. Het concernbelang wordt nadrukkelijk betrokken bij de vaststelling van dat vennootschappelijk belang zelf. Bartman/Dorresteijn spreken terecht van een ‘embedded’ belang dat integraal en onlosmakelijk deel uitmaakt van het vennootschappelijk belang.3 Het concernbelang laat zich in dit opzicht vergelijken met dat van een aandeelhouder in een enkelvoudige vennootschap.4 Ook dat wordt betrokken bij de vaststelling van het vennootschappelijk belang. Ik laat mij niet op andere gedachten brengen doordat de wetgever zich wat ongelukkig uitdrukt door te spreken van kleine vennootschappen met een beperkt aantal aandeelhouders, waar ‘het vennootschappelijk belang dichter zal liggen bij het belang van de aandeelhouders’,5 daarmee de suggestie wekkend dat het belang van die aandeelhouders geen deelbelang bij de bepaling van het vennootschappelijk belang is. De minister moet hier bedoeld hebben dat het belang van aandeelhouders in dergelijke vennootschappen bij het bepalen van het vennootschappelijk belang in de regel zwaarder zal wegen dan in de grote vennootschappen met veel werknemers en met uiteenlopende (ook maatschappelijke) belangen waarmee de minister in de betreffende passages een vergelijking maakt. Aldus geformuleerd lijkt me dat juist. Het belang van een concern als enig aandeelhouder, niet zelden ook als degene die de vennootschap met een bepaald doel heeft opgericht, weegt doorgaans zwaarder dan het belang van aandeelhouders bij een vennootschap met een gespreid aandelenbezit. Wat dat concernbelang in de praktijk nog zwaarwegender maakt, is dat de moedervennootschap het meer dan enig ander belanghebbende feitelijk in haar macht heeft af te dwingen dat het bestuur bij de bepaling van het vennootschappelijk belang een relatief groot gewicht toekent aan het belang van het concern.6