7.3.2.1 Inleiding

Op 12 december 2002 heeft het Hof van Justitie EG uitspraak gedaan in de zaak Lankhorst-Hohorst GmbH.1 In deze zaak werd aan het Hof van Justitie EG de vraag voorgelegd of de Duitse regeling tegen onderkapitalisatie in overeenstemming was met de vrijheid van vestiging.

De aandelen in Lankhorst-Hohorst GmbH werden gehouden door LankhorstHohorst BV. Deze BV was op haar beurt in handen van Lankhorst Taselaar BV. Deze vennootschap had, volgens belanghebbende in het kader van een reddingspoging, een lening verstrekt aan de GmbH. Met de lening kon zij een bankkrediet aflossen waarop de rente aanzienlijk hoger was. In de aanslagen over de boekjaren 1997 en 1998 stelde de Duitse fiscus de rente die door de GmbH was betaald gelijk aan verkapte winstuitdelingen in de zin van art. 8a KStG. In dit artikel was de Duitse regeling voor onderkapitalisatie opgenomen. Deze bepaling was van toepassing wanneer aan een aantal voorwaarden werd voldaan. In de eerste plaats was vereist dat de crediteur een lening had verstrekt aan een debiteur waarin hij een aanmerkelijk belang had. Verder kon art 8a KStG alleen van toepassing zijn wanneer de lening was verstrekt door een buitenlandse aandeelhouder of door een vrijgestelde vennootschap.2 Was dat het geval dan werd de rente aangemerkt als een verkapte winstuitdeling voorzover de lening hoger was dan drie keer de (indirecte) deelneming van die aandeelhouder in het kapitaal van de debiteur.