11.7.1.2 Zahlungsunfähigkeit en Überschuldung

De aansprakelijkheid van § 64 (eerste zin) GmbHG geldt voor alle betalingen die de vennootschap heeft verricht nadat zij in staat van insolventie is komen te verkeren. Deze insolventie kan de vorm hebben van Zahlungsunfähigkeit en van Überschuldung. Van Zahlungsunfähigkeit is sprake indien de vennootschap niet langer in staat is haar opeisbare verplichtingen te voldoen.1 Als de vennootschap opgehouden is te betalen, wordt Zahlungsunfähigkeit vermoed aanwezig te zijn. Tijdelijke betalingsproblemen duiden niet zonder meer op Zahlungsunfähigkeit. Het BGH heeft geoordeeld dat daarvan geen sprake is als de vennootschap weer tot betalen in staat zal zijn binnen de termijn die een kredietwaardig persoon nodig heeft om de benodigde financiering aan te trekken (te weten 3 maanden) of als de vennootschap slechts een beperkt deel van haar opeisbare schulden niet kan betalen (te weten minder dan 10 procent).2 In dat geval is geen sprake van Zahlungsunfähigkeit, maar van een (rechtens irrelevante) Zahlungsstockung. Vorderingen die niet opeisbaar zijn en opeisbare vorderingen waarvan de crediteur (nog) geen betaling verlangt, dienen buiten beschouwing te worden gelaten.3

Waar Zahlungsunfähigkeit primair ziet op de liquiditeitspositie van de vennootschap, dient Überschuldung te worden vastgesteld op basis van een (door het bestuur op te stellen) balans. Van Überschuldung is sprake indien het actief de bezittingen niet meer dekt;4 ofwel het eigen vermogen van de vennootschap negatief is.5Überschuldung gaat in de regel aan Zahlungsunfähigkeit vooraf en daarom is de vraag wanneer van Überschuldung sprake is, het meest van belang voor de praktijk. Bij de vaststelling van Überschuldung dient te worden uitgegaan van waardering van de activa tegen liquidatiewaarde, tenzij voortzetting van de onderneming in de concrete omstandigheden waarschijnlijk is; dan mag worden uitgegaan van de (hogere) going concern waarde van het actief. Of voortzetting van de onderneming waarschijnlijk is, dient te worden beoordeeld aan de hand van een Fortbestehungsprognose.

Het uitbreken van de kredietcrisis heeft de Duitse wetgever er in 2008 toe genoopt de definitie van Überschuldung in § 19 InsO aan te passen.6 Ten gevolge van de crisis daalde de waarde van veel aandelen en vastgoed, waardoor een groot aantal GmbH’s en AG’s die in dergelijke activa hadden geïnvesteerd, op slag in staat van Überschuldung geraakten (ook als het actief gewaardeerd werd tegen going concern waarde). De bestuurders van deze vennootschappen waren daarom – op straffe van persoonlijke aansprakelijkheid – verplicht binnen drie weken het faillissement van de vennootschap aan te vragen, ook indien de prognoses van de door de vennootschap gedreven onderneming gunstig waren en betalingsproblemen geenszins te verwachten waren.7 Sinds 2008 is de tekst van de regeling daarom zo aangepast dat van Überschuldung sprake is indien het vermogen de verplichtingen niet meer dekt, tenzij voortzetting van de onderneming in de concrete omstandigheden waarschijnlijk is.8 De wetgever heeft kortom een ontsnappingsmogelijkheid gecreëerd voor de situatie waarin een vennootschap weliswaar balanstechnisch insolvent is, maar redelijkerwijs te verwachten is dat de vennootschap op termijn weer ‘boven peil’ zal geraken.

In de Duitse literatuur is lange tijd discussie gevoerd over de vraag hoe bij de vaststelling van Überschuldung door aandeelhouders verstrekte leningen en andere achtergestelde schulden behandeld dienen te worden: behoren deze tot het eigen vermogen of tot het vreemd vermogen van de vennootschap?10 Sinds een tweede wijziging van de Insolvenzordnung in december 2011 bestaat over deze kwestie duidelijkheid: dergelijke achtergestelde schulden dienen niet tot het vreemd vermogen te worden gerekend.11 In die zin voorziet ook deze hybride vorm van financiering in risicodragend vermogen.