3.2.4 De Wet Bab en de Wet Arob: verdere aandacht voor het recours subjectif

De jaren 60 en 70 van de 20^e eeuw brachten twee unica in de bescherming tegen bestuurshandelen. Ten eerste voorzag de Wet Bab van 1963, waarvan de basis lag in het rapport van de commissie-De Monchy, in aanvullende bescherming tegen het optreden van bestuursorganen (zij het nog met de nodige beperkingen).1 Daarmee werd een groot gedeelte van het bestuurshandelen vatbaar voor beroep bij de Kroon. Waarom dat juist toen gebeurde, kan niet precies worden aangegeven. De verdere ontwikkeling van het bestuursrecht als zelfstandig rechtsgebied met eigen beginselen, uitgangspunten en principes zou de wens tot invoering van algemene, aanvullende rechtsbescherming misschien nog het sterkst gevoed kunnen hebben. Later zou de Arob-wetgever de invoering van aanvullende rechtsbescherming aanmerken als een “nieuwe fase” in de verhoogde rechtsbescherming voor burgers tegen bestuursorganen.2 Met de Wet Bab werd trouwens geen eindoplossing nagestreefd. Het werd gezien als een eerste stap in het voorzien in verhoogde rechtsbescherming.3

Het tweede unicum was de inwerkingtreding van de Wet Arob van 1976. Daardoor werd de aanvullende rechtsbescherming een rechterlijke voorziening. Hiermee werd de Afdeling Rechtspraak van de Raad van State belast. Hoewel dit een keerpunt was in de ontwikkeling van de bestuursrechtspraak in Nederland, werd deze belangrijke stap door de Arob-wetgever opmerkelijk summier onderbouwd. Er werd slechts geconstateerd dat de vooraanstaande plaats die het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen is gaan innemen, het moeilijk maakte om principieel tegen bestuursrechtspraak te zijn. Verder werd aangegeven dat op sociaal-economisch terrein de rechtsprekende taken van het College van Beroep voor het bedrijfsleven waren toegenomen, en werd gewezen op het feit dat de Kroon onder de Wet Bab nooit contrair besliste op het adviezen van de Afdeling Geschillen van de Raad van State (waardoor de adviesprocedure bij de Raad van State dus in feite neerkwam op ‘echte’ rechtspraak).4 Kennelijk waren de nogal stellige argumenten tegen het invoeren van algemene aanvullende bestuursrechtspraak, zoals die bleken uit de Memorie van Toelichting van de Wet Bab,5 enige tijd later niet meer aan de orde.

Worden de proceswetten, jurisprudentie en bestuursrechtelijke literatuur rondom de (tegen de verwachting in niet zo veel gebruikte) Wet Bab en de (veel meer gebruikte) Wet Arob wat betreft de functie van die procedures bezien,6 dan trekt een aantal zaken de aandacht.

Met betrekking tot de aan te vechten bestuurshandelingen valt op dat de Wet Bab en de Wet Arob (voor rechtstreeks belanghebbenden en binnen 30 dagen)7 beroep openstelden tegen alleen beschikkingen.8 Gelet op het feit dat de rechtsbetrekking tussen bestuursorgaan en burger steeds centraler kwam te staan, is de blijvende focus op beschikkingen goed verklaarbaar. Met een beschikking werd door het bestuursorgaan immers de concrete rechtspositie van de burger en zijn positie ten opzichte van het bestuur vastgesteld. De focus in een beroepsprocedure op een beschikking kon in de klassieke periode juist vooral worden verklaard vanuit het legisme (een beschikking is immers bij uitstek een vorm van wetsuitvoering). Het is overigens opvallend dat de toegenomen relevantie van bestuursregelgeving niet leidde tot ruimere beroepsmogelijkheden dienaangaande bij de bestuursrechter. Het beroepsrecht bleef in deze periode in hoofdzaak beperkt tot beschikkingen. Het ‘achterblijven’ van de beroepsmogelijkheden tegen bestuursregelgeving werd al gesignaleerd door de commissie-De Monchy in 1950.9 Het was voor deze commissie echter geen reden om beroepsmogelijkheden voor te stellen tegen bijvoorbeeld algemene maatregelen van bestuur. De totstandkoming van deze vorm van bestuursregelgeving was volgens de commissie al met de nodige waarborgen omkleed. Daarbij wees de commissie er onder meer op dat bij het tot stand komen van algemene maatregelen van bestuur de Raad van State werd gehoord. Bovendien was het altijd mogelijk een vordering bij de burgerlijke rechter in te stellen.10 Omdat de Bab-wetgever de voorstellen van de commissie-De Monchy grotendeels volgde, was Bab-beroep slechts mogelijk tegen beschikkingen. De Wet Arob bracht daarin geen verandering. Voor zover sprake was van recours objectif in beroepsprocedures op grond van de Wet Bab en de Wet Arob, beperkte dit zich dus in de kern tot beschikkingen.

Wat betreft de vormgeving van de beroepsprocedure is hier van belang dat de Wet Bab en de Wet Arob nog altijd een vernietigingsberoep kenden.11 Vermeldenswaardig is dat de Bab-wetgever bij het vernietigen van beschikkingen duidelijk ook het algemeen belang van rechtmatig bestuur voor ogen had. Dat blijkt uit de Memorie van Antwoord, waar door de Bab-wetgever ten aanzien van het vernietigingsberoep werd verwezen naar een passage van de Franse rechtsgeleerde Duguit. Volgens de wetgever formuleerde hij de consequentie van de rechtsstaat voor beroepsprocedures tegen bestuursorganen op scherpe wijze. Conform Duguit eist de rechtsstaat een behoorlijk stelsel van rechtsbescherming, waarbij het nodig is dat bij de constatering van een rechtsschending ver-nietiging van de bestreden beslissing plaatsvindt. Deze vorm van rechtmatigheidscontrole met een vernietigingsberoep werd in de Memorie van Antwoord als eis van de rechtsstaat aangemerkt.12 Hoewel de wetgever niet zover wilde gaan om een algehele rechterlijke controle als eis van de rechtsstaat aan te merken,13 behield het recours objectif als functie van beroepsprocedures op grond van de Wet Bab toch zijn waarde. Gelet op het toezichtsaspect dat inherent is aan procedures in administratief beroep, mag dat geen verbazing wekken.

De bepaling in de Wet op de Raad van State waardoor een door de minister aangewezen ambtenaar bij de behandeling van de zaak aanwezig mocht zijn om het standpunt van de minister uiteen te zetten,14 is vanuit het perspectief van het houden van bestuurlijk toezicht passend. Opvallend is echter dat deze bepaling ook in de Wet Arob van toepassing werd verklaard bij procedures bij de Afdeling Rechtspraak van de Raad van tate.15 Kennelijk vond de Arob-wetgever het ook in deze bestuursrechtelijke beroepsprocedure van belang dat de belangen van de minister in de afweging van de rechter konden worden betrokken, waarmee de inrichting van de procedure (iets) in de richting van het recours objectif opschoof. Een mogelijke verklaring hiervoor zou het bewaken van de beleidseenheid in de gedecentraliseerde eenheidsstaat kunnen zijn. Omdat het Arob-beroep was ontstaan vanuit het Kroonberoep, zou de bepaling in dat licht geplaatst en verklaard kunnen worden. De Arob-wetgever ging in de Memorie van Toelichting verder niet inhoudelijk op het artikel in.16

Ook het feit dat vanaf 1975 door de Kroon een versoepeling heeft plaatsgevonden met betrekking tot het kunnen voeren van algemeen belang-acties,17 duidt erop dat het recours objectif niet uit het algemeen rechtsbewustzijn was verdwenen. Bij algemeen belang-acties gaat het namelijk primair om het beschermen van bovenindividuele belangen, waarbij het algemeen belang van de bewaking van rechtmatig bestuur een belangrijke plek inneemt. De versoepeling van het kunnen voeren van dergelijke acties zou een ‘compensatie’ geweest kunnen zijn voor de toegenomen aandacht voor de positie van de individuele burger en de concrete rechtsverhouding tussen bestuursorgaan en burger in de beroepsprocedure. Het gevolg daarvan was immers een aflame van de aandacht voor het algemene, rechtsstatelijke belang van het garanderen van rechtmatig bestuur.

In een situatie waarin in een beroepsprocedure ook uitdrukkelijk het individuele belang van de burger een rol speelde, was het logisch dat onder de Wet Bab - ondanks de invloed van het toezichtsaspect in administratief beroep - terughoudendheid bestond ten aanzien van de mogelijkheid van een reformatio in peius (behalve op het terrein van de Hinderwet, hetgeen kan worden verklaard door het rekening houden met de belangen van derden).18 Deze terughoudendheid was al eerder zichtbaar onder de Beroepswet 1955, en vond ook later weerklank onder de Wet Arob.19 De Groot-Sjenitzer schreef in 1982 dat de reformatio in peius gereserveerd moest worden voor gevallen waarin de burger verwijtbaar heeft gehandeld. Anders zouden de rechtszekerheid en rechtsbescherming voor burgers worden aangetast.20 Ook in het latere Abar-rapport van 1984 werd ten aanzien van de reformatio in peius opgemerkt dat dit zich niet verdraagt met de rechtsbeschermingsfunctie en de rechtszekerheid. In het rapport werd de stelling ingenomen dat de reformatio in peius “in het algemeen geen aanbeveling verdient”.21 Een dergelijke stellingname zou in de vroege klassieke periode van het bestuursrecht moeilijk voorstelbaar zijn.

Wat betreft het ultra petita gaan werd bij de bespreking van de Beroepswet 1955 gemeld dat zich op dit punt geen voor de eiser problematische zaken meer voordeden. Ook onder de Wet Arob zijn weinig uitspraken bekend waarbij duidelijk ultra petita werd gegaan.22 Gevallen die wel bekend zijn, betroffen meestal zaken die voor partijen van ondergeschikt belang waren.23

Met de toegenomen aandacht voor het bieden van individuele rechtsbescherming was verder passend dat in beroepsprocedures het zogenaamde strategisch beschikkingbegrip tot ontwikkeling kwam. Hierdoor werd met het oog op het bieden van rechtsbescherming voor de individuele burger het beschikkingbegrip opgerekt. Een voorbeeld is het door de Afdeling rechtspraak van de Raad van State in de jaren 70 en 80 aannemen van de appellabiliteit van bestuurlijke rechtsoordelen (kortweg bestuur-lijke oordelen over de toepasselijkheid of interpretatie van wettelijke voorschriften).24 Daardoor werden bestuurshandelingen die strikt genomen niet appellabel waren (er ontbrak immers een rechtsgevolg) toch vatbaar voor beroep bij de bestuursrechter. Onlogisch is dat niet, omdat bestuurlijke rechtsoordelen sterk in het teken staan van de concrete verhouding tussen bestuursorgaan en burger. Het moment waarop bestuurlijke rechtsoordelen appellabel werden, is symbolisch voor de toegenomen aandacht voor de positie en de belangen van de individuele burger ten opzichte van bestuursorganen, die juist in deze periode op meer belangstelling konden rekenen.

Deze ‘burgervriendelijke’ benadering van de bestuursrechtelijke beroepsprocedure ligt in de lijn van de door Van Galen en Maarseveen in 1978 beschreven “social service optiek” van de bestuursrechter. Geïnspireerd door de ontwikkelingen van de beroepsprocedure van die tijd, omschreven zij de bestuursrechtspraak vanuit deze benadering als een publieke dienst die juridische- en sociale ondersteuning geeft aan (met name) kwetsbare personen in de maatschappij. In deze visie van de beroepsprocedure werd niet gesproken van klagers, maar van cliënten. Van Galen en Van Maarseveen - die ook wel kunnen worden gezien als founding fathers van het beginsel van de ongelijkheidscompensatie - zagen de social service optiek nadrukkelijk als aanvulling op het recours subjectif. Zij schreven hierover:

Toch weerhield de aandacht voor de belangen van de rechtzoekende de Arob-rechter er niet van om bij het afdoen van geschillen een vrij formele aanpak te hanteren. Vaak werden besluiten namelijk enkel op grond van formele- of motiveringsgebreken vernietigd, waarna het bestuursorgaan tot nieuwe besluitvorming moest komen.26 Bestuursrechters wezen in dit verband op de ‘opvoedende werking’ die uitging van het systeem van vernietigen en opnieuw voorzien.27 Het had soms lange vervolgprocedures tot gevolg. Voor de finaliteit van de procedure was nog weinig aandacht. Verwonderlijk was deze gang van zaken niet, omdat de Arob-procedure niet was ontstaan uit een wens om tot geschilbeslechting te komen. De procedure was bovendien voortgekomen uit een eerder systeem van bestuurlijk toezicht. Overigens speelden ook tijd- en capaciteitsproblemen bij deze manier van het afdoen van geschillen een rol.28 Het sterk aantal gegroeide beroepen was voor de Vereniging voor Administratief Recht in 1982 zelfs aanleiding om hierover preadviezen te vragen.29

Hoewel in de (jurisprudentie op grond van de) Beroepswetten uit de jaren 60 en 70 meer trekken van het recours subjectif zichtbaar waren, mag niet uit het oog worden verloren dat in deze periode de opvattingen in de bestuursrechtelijke literatuur over de functie van de bestuursrechtelijke beroepsprocedure behoorlijk uiteenliepen.30

Een tegenstander van een toezichts- of controlemodel bij de bestuursrechter was Scheltema. Volgens hem kleven aan een controlemodel veel nadelen. Zo wees hij in 1978 op het feit dat burgers slechts opkomen tegen besluiten die in hun nadeel werken, en dat het in strijd met de rechtszekerheid is wanneer de rechter ultra petitia gaat en de uitspraak leidt tot een reformatio in peius. In de procedure bij de bestuursrechter behoort het volgens hem slechts te gaan om het oplossen van het geschil tussen bestuursorgaan en burger.31 Ten Berge & Tak waren daarentegen in deze periode een andere mening toegedaan:

Het recours objectif speelde in procedures van administratief beroep in ieder geval nog wél een onbetwistbare rol. Zo ging Donner in zijn handboek uit 1974 ervan uit dat rechtsbescherming een afgeleide was van het algemeen belang van het handhaven van het recht en het bewaken van beleidseenheid in de gedecentraliseerde eenheidstaat. Gelet op de aard van deze procedures is dat niet zo vreemd, zij het dat het in de jaren 70 inmiddels een vrij ‘klassieke’ opvatting was.

Hier volgt een citaat uit het handboek van Donner om de gevarieerdheid van de opvattingen over de functies van beroepsprocedures in de jaren 60 en 70 weer te geven.