2.2.4.5 Gesamthand én rechtsbevoegdheid bij de Auβen-GbR

De erkenning van rechtsbevoegdheid voor de Auβen-GbR in de ARGE Weiβes Ross-uitspraak is een Copernicaanse wending genoemd.1 Dit is begrijpelijk: een object-benadering heeft plaatsgemaakt voor een subject-benadering. Maar de praktische consequenties van deze fundamenele koerswijziging zijn beperkt. Dit komt door de vergaande rechtsgevolgen die in de klassieke leer al met een Gesamthand zijn verbonden, met name bij vennotenwissels. Bovendien wordt de Auβen-GbR ook nu nog niet als rechtspersoon gezien. De gezamenlijke vennoten zijn nog steeds, als groep, drager van de tot het vennootschapsvermogen behorende rechtsposities. Nog steeds vormen zij een Gesamthandsgemeinschaft en nog steeds vormt het vennootschapsvermogen een Gesamthandsvermögen.2 Op een viertal veranderingen die de nieuwe benadering heeft meegebracht, wil ik wijzen.

De eerste verandering betreft het optreden van de vennootschap als partij bij materiële rechtsposities. In de klassieke Gesamthandsleer is er niet een van de individuele deelgenoten te onderscheiden rechtssubject dat als zodanig materiële rechtsposities kan innemen. Anders gezegd: het ontbreekt aan rechtsbevoegdheid (Rechtsfähigkeit). De vertegenwoordigingsbevoegdheid bij de ervengemeenschap heeft geen organschaftliches karakter.3 Een ander gevolg van het ontbreken van rechtsbevoegdheid blijkt uit een uitspraak van het BGH uit 2002, waarin het ontbreken van rechtsbevoegdheid bij de ervengemeenschap werd bevestigd. Een huurovereenkomst was aangegaan door de ‘Ervengemeenschap X, vertegenwoordigd door Y’.4 Volgens het Bundesgerichtshof was op het moment van contractsluiting onduidelijk of ‘de erfgenamen met de naam X’ dan wel ‘de erfgenamen van erflater X’ partij waren. Hierdoor was ook onduidelijk of de verhuurder tevens de eigenaar van het verhuurde was, waardoor de regel dat bij overdracht van het verhuurde de verhuurderspositie op de verkrijger van het verhuurde overgaat, toepassing miste. Ik vermoed dat, als sprake was geweest van een wél rechtsbevoegde personengemeenschap, zoals een Auβen-GbR, minder twijfel over de beoogd partij bij de huurovereenkomst zou hebben bestaan.5

De tweede verandering betreft de al dan niet bestaande mogelijkheid voor de vennootschap om formeel procespartij te zijn (Parteifähigkeit).6 In de klassieke Gesamthandsleer ontbreekt het de Gesamthand niet alleen aan rechtsbevoegdheid, maar ook aan formele procesbevoegdheid.7 Dit is bevestigd in een uitspraak van het Bundesgerichtshof uit 2006.8 Aan de orde was een actie tot huurverhoging die in naam van de erfgenamen van Z, als verhuurder, tegen de huurder was ingesteld. De eis tot huurverhoging was door een lagere rechter gehonoreerd. De huurder ging in beroep, maar werd niet-ontvankelijk verklaard, omdat niet was voldaan aan de dagvaardingsvereisten jegens één van de erfgenamen, die op dat moment in Amerika woonachtig was. Het Bundesgerichtshof liet het niet-ontvankelijkheidsoordeel in stand, omdat de afzonderlijke erfgenamen partij waren bij het huurcontract. De ervengemeenschap vormt wel een Gesamthand, maar is niet rechtsbevoegd en dus ook niet formeel procesbevoegd. Dit gold ook voor de Auβen-GbR in de klassieke leer. Over de tot het vennootschapsvermogen behorende schulden kon in de klassieke Gesamthandsleer tegen de vennoten worden geprocedeerd door middel van een Gesamthandsschuldklage. Dit is een actie tegen de deelgenoten in een Gesamthand ter zake van het gezamendehandse vermogen,9 niet een actie tegen een eniteit met eigen rechtsbevoegdheid. Momenteel is de Auβen-GbR rechtsbevoegd en dientengevolge ook formeel procesbevoegd.10 Een executoriale titel tegen de gezamenlijke vennoten is voldoende voor verhaal op het vennootschapsvermogen.11 Andersom is een executoriale titel tegen de vennootschap niet voldoende voor verhaal op de vennoten in privé.12

Het Bundesgerichtshof wijst er in de uitspraak van 2006 nog op dat, als uit de partijaanduiding bij een rechtshandeling niet geheel duidelijk is wie precies wordt bedoeld, door uitleg moet worden bepaald wie partij is. Zou de ervengemeenschap formeel procesbevoegd zijn geweest, dan was niet duidelijk geweest of de dagvaarding aan ‘de erfgenamen van Z’ was bedoeld voor de individuele erfgenamen of voor de procesbevoegde ervengemeenschap. In een dergelijk geval van twijfel ligt het volgens het Bundesgerichtshof voor de hand om aan te nemen dat de dagvaarding voor de procesbevoegde personengemeenschap zal zijn bedoeld.

Een derde verandering als gevolg van de overgang van object- naar subjectbenadering, betreft het rechtskarakter van de vermogensovergang bij een vennotenwissel. In de klassieke Gesamthandsleer heeft deze vermogensovergang een goederenrechtelijke achtergrond: de rechtspositie van een deelgenoot tot de goederen en schulden die tot het vennootschapsvermogen behoren, is accessoir aan het hoofdrecht, en volgt daarom het hoofdrecht, zijnde het aandeel in het gezamendehandse vermogen als geheel. Dit is een object-benadering. Bij de rechtsbevoegde personenvennootschap wordt de overgang van de gerechtigdheid tot deze rechtsposities veeleer bezien vanuit het vertegenwoordigingsrecht. Tot het vennootschapsvermogen behorende goederen en schulden gaan bij een vennotenwissel over van de oude op de nieuwe groep vennoten, omdat zij zijn verkregen door de vennoten van tijd tot tijd (in wisselvertegenwoordiging). De vermogensovergang wordt hier geconstrueerd vanuit een subject-benadering. Dit komt tot uitdrukking in de zegswijze dat de rechtsbevoegde personenvennootschap als zodanig rechtsdrager is en blijft.13 De overgang van een goederenrechtelijke naar een vertegenwoordigingsbenadering (van object naar subject) heeft er mogelijk toe bijgedragen dat, waar tot 2001 overwegend werd aangenomen dat een nieuwe vennoot niet enkel door zijn toetreden in privé aansprakelijk werd voor op dat moment reeds begründete vennootschapsschulden, een dergelijke aansprakelijkheid thans wel wordt aangenomen.14

De vierde verandering die ik wil noemen, betreft de verhouding tussen de vennoot in privé en de gezamenlijke vennoten als zodanig. In de klassieke Gesamthandsleer vloeit het afgescheiden karakter van het vennootschapsvermogen voort uit de door de doelbestemming bepaalde aard van dat vermogen als rechtsobject. De doelbestemming rechtvaardigt dat de goederengemeenschap wordt opgevat als één rechtsobject. Bij de rechtsbevoegde personenvennootschap ligt het een slag anders. Hier rechtvaardigen het doel van de vennootschap als rechtsverhouding en haar optreden in het verkeer, dat de personengemeenschap van de gezamenlijke vennoten als rechtssubject wordt opgevat. Het rechtssubject treedt op de voorgrond. De vennotenaansprakelijkheid krijgt daarnaast een wettelijk en accessoir (afhankelijk) karakter.15 Het aandeel van een vennoot in het vennootschapsvermogen als geheel krijgt het karakter van een vorderingsrecht van de vennoot in privé jegens het rechtssubject. De vennoot is nog steeds medegerechtigd tot de afzonderlijke bestanddelen van het vennootschapsvermogen, maar nog slechts als vennoot van het rechtssubject. Gezegd wordt wel dat uit de rechtsbevoegdheid van de Auβen-GbR volgt dat de vennoot, anders dan de wettekst suggereert,16 geen aandelen in de tot het vennootschapsvermogen behorende goederen meer heeft.17 Indien men aanvaardt dat de Auβen-GbR geen rechtspersoon is, gaat dat te ver.18 Wel behoren die aandelen hem slechts toe in zijn hoedanigheid van lid van de groep die rechtssubject is.

Zoals gezegd zijn sommige eigenschappen van de Auβen-GbR ondanks de ‘Copernicaanse wending’ niet veranderd. Een nog niet genoemd, onveranderd gebleven aspect is dat, na ontbinding van de vennootschap, de vennootschapsschulden moeten worden voldaan, alvorens het liquidatieoverschot wordt uitgekeerd.19 Dit voorschrift is gericht op de verhouding tussen vennoten onderling. Vennootschapsschuldeisers kunnen er geen recht aan ontlenen. Zij genieten bescherming door de mogelijkheid van executoriaal verhaal op tot het vennootschapsvermogen behorende goederen en door de persoonlijke aansprakelijkheid van vennoten.20 Treedt de voorlaatste vennoot uit, dan wordt de vennootschap in beginsel direct algeheel ontbonden en wast het vennootschapsvermogen bij de enig overgebleven vennoot aan. In dit geval houdt de vennootschap door de ontbinding direct op te bestaan.21