15.2 Conversie en rechterlijk ingrijpen

Aandeelhouders kunnen onder omstandigheden gedwongen worden tot een debt/ equity swap. De Ondernemingskamer heeft in vergelijkbare zaken, waar het voortbestaan van een onderneming op het spel staat, diep ingegrepen in de betreffende ondernemingen door het opleggen van onmiddellijke voorzieningen. Aanleiding tot de Skygate-beschikking1 was dat Skygate urgente behoefte had aan aanvullende financiering en dat ook wel door alle betrokken partijen werd onderkend en dat daar ook de middelen voor beschikbaar waren, maar dat de aandeelhouders van Skygate hieromtrent geen overeenstemming konden bereiken. De Ondernemingskamer heeft toen voorzieningen getroffen die erop zagen dat het bestuur van Skygate een converteerbare lening uit zou kunnen schrijven. Zo benoemde de Ondernemingskamer een bestuurder van Skygate naast de bestaande bestuurder en bepaalde daarbij dat als de stemmen in het bestuur mochten staken de door de Ondernemingskamer benoemde bestuurder de doorslaggevende stem zou hebben. Voorts bepaalde de Ondernemingskamer dat de algemene vergadering van Skygate slechts geldig besluiten zou kunnen nemen of dat zodanige besluiten slechts zouden kunnen worden uitgevoerd indien zij de instemming van het bestuur zouden hebben. In de Decidewise-beschikking2 heeft de Ondernemingskamer met terzijdestelling van de aandeelhoudersovereenkomst het bestuur tijdelijk gemachtigd – in strijd met de statuten en de geldende aandeelhoudersovereenkomst – om onder goedkeuring van de raad van commissarissen tot emissie van aandelen over te gaan tegen een door de Ondernemingskamer vastgestelde koers met toepassing van het voorkeursrecht. In de Inter Access-beschikking3 werd het bestuur van de vennootschap bevoegd gemaakt tot het uitgeven van aandelen met uitsluiting van het voorkeursrecht van de overige aandeelhouders. Het betrof hier de conversie van een door een participatiemaatschappij verstrekte geldlening in aandelenkapitaal welke door verzuim van terugbetalingsverplichtingen volledig opeisbaar was geworden. Andere aandeelhouders verzetten zich tegen de conversie, onder meer omdat in de aandeelhoudersovereenkomst was bepaald dat een van de andere aandeelhouders, onder alle omstandigheden meerderheidsaandeelhouder zou zijn maar dat dit door de emissie aan de participatiemaatschappij niet langer het geval zou zijn. De Hoge Raad oordeelde dat het conversievoorstel als een adequate maatregel moest worden beschouwd ter leniging van de financiële nood van de vennootschap. Hier werd diep ingegrepen, wat mede lijkt te zijn ingegeven doordat oplossing van de financiële problemen als urgent werd onderkend, en een faillissement niet alleen schadelijk zou zijn voor de betrokkenen maar ook voor met name de ruim 700 werknemers. De Ondernemingskamer kiest in verschillende arresten voor verschillende, meer of minder verstrekkende oplossingen maar lijkt haar ingrijpen te doseren en niet meer maatregelen te treffen dan hij noodzakelijk acht om de impasse te doorbreken. Uit de jurisprudentie van de Ondernemingskamer blijkt dat in beginsel aan drie voorwaarden dient te zijn voldaan voordat hij bereid is in te grijpen: (i) er moet sprake zijn van financiële nood die het voortbestaan van de vennootschap in gevaar brengt; (ii) er moet sprake zijn van een impasse in de besluitvorming binnen de vennootschap; en (iii) er dient geen reëel uitzicht te zijn op financiering via een andere bron dan uitgifte van nieuwe aandelen.4

De enquêteprocedure bij de Ondernemingskamer lijkt naar huidig recht de beste mogelijkheid te bieden om buiten insolventie een conversie van schuld in aandelen te realiseren. Voor schuldeisers is deze procedure echter in beginsel niet toegankelijk. Dit is alleen anders als zij de medewerking van het bestuur kunnen inroepen of een eigen toegang tot de Ondernemingskamer hebben op grond van de statuten of het contract waaruit de schuld voortvloeit. Theoretisch biedt de procedure bij de voorzieningenrechter de mogelijkheid om een conversie van schuld in aandelen te bewerkstelligen, maar de vraag is of een zodanige procedure een inbreuk op het eigendomsrecht in de zin van artikel 1 EP EVRM kan rechtvaardigen. Los daarvan staat een kort geding zelf nog open voor hoger beroep. Dat maakt de gang naar de voorzieningenrechter minder geschikt.

Vermelding verdient hier dat op grond van Hoofdstuk 3a van de Wft toezichthouders kunnen ingrijpen bij zwakke of falende banken en beleggingsondernemingen om de continuïteit van de kritieke financiële en economische functies van de bank of beleggingsonderneming te waarborgen en tegelijkertijd het effect van het falen van de bank of beleggingsonderneming op de economie en het financiële systeem tot een minimum te beperken. Eén van de te gebruiken instrumenten betreft de bail-in. Dit instrument heeft tot doel dat niet de belastingbetaler, maar aandeelhouders en crediteuren opdraaien voor de kosten die zijn verbonden aan de afwikkeling van de financiële instelling. Het instrument van de bail-in kan worden toegepast om vorderingen of schuldinstrumenten om te zetten in eigen vermogen of de hoofdsom daarvan te verlagen. Een dergelijk besluit tot afschrijving of omzetting van kapitaalinstrumenten is niet onderworpen aan enige beperking op grond van de wet, statuten of overeenkomst (3A:6 lid 3 Wft).5 Voorwaarde is wel dat geen enkele aandeelhouder of schuldeiser grotere verliezen lijdt dan hij zou hebben geleden indien de instelling volgens een normale insolventieprocedure zou zijn geliquideerd.6 Ook voor verzekeraars in zwaar weer wordt voorgesteld de maatregel van de bail-in in te voeren.7

Daarnaast is er wetgeving in de maak inzake de herstructurering van schulden. Binnen het wetgevingsprogramma Herijking faillissementsrecht is in de periode 14 augustus 2014 tot en met 15 december 2014 het voorontwerp Wet continuïteit ondernemingen II (‘WCO II’) geconsulteerd.8 WCO II is bedoeld om een dwangakkoord buiten faillissement of surseance mogelijk te maken. Het voorstel moet voor een debiteur de mogelijkheid openen zijn schulden te herstructureren op basis van een akkoord met zijn schuldeisers en aandeelhouders, waarbij hun rechten worden gewijzigd. Indien het akkoord door een versterkte meerderheid van de schuldeisers en aandeelhouders wordt ondersteund, kunnen schuldeisers en aandeelhouders die zich op onredelijke gronden verzetten tot medewerking worden gedwongen door een algemeen verbindend verklaring van het akkoord door de rechter. De schuldenaar kan er voor kiezen zich te beperken tot een bepaalde groep schuldeisers of aandeelhouders.

Naar aanleiding van de reacties op deze consultatie, heeft de minister gesproken met deskundigen en tevens op een aantal punten nader onderzoek gedaan en overleg gevoerd, bijvoorbeeld ten aanzien van de rechten van de aandeelhouders en de wijziging van toekomstige verplichtingen uit lopende overeenkomsten.9 Dit heeft geresulteerd in een bijgewerkt voorontwerp Wet homologatie onderhands akkoord ter voorkoming van faillissement (‘WHOA’).10 Dit voorontwerp is geconsulteerd in de periode 5 september 2017 tot en met 1 december 2017.

De basis van het eerdere voorontwerp is in de WHOA niet gewijzigd. Met de WHOA wordt in de Faillissementswet een regeling ingevoerd op basis waarvan de rechtbank een onderhands akkoord tussen een onderneming en zijn schuldeisers en aandeelhouders betreffende de sanering en herstructurering van schulden kan goedkeuren (homologeren) als daarmee het faillissement van de schuldenaar kan worden voorkomen. De homologatie leidt ertoe dat het akkoord verbindend is voor alle bij het akkoord betrokken schuldeisers en aandeelhouders. Schuldeisers of aandeelhouders die niet met het akkoord hebben ingestemd (volgens een specifieke stemprocedure), kunnen daardoor toch aan het akkoord worden gebonden.

Het akkoord kan een aanpassing van de rechten van aandeelhouders behelzen (370 lid 1 Fw). In dit verband moet vooral gedacht worden aan een akkoord waarbij sprake is van een ‘debt for equity swap’. De debt for equity swap kent vele varianten, maar komt er in hoofdlijn op neer dat een gedeelte van de vordering van de schuldeisers wordt omgezet in eigen vermogen, waarmee de schuldeisers een aandelenbelang en daarmee zeggenschap in de vennootschap krijgen en de zeggenschap van de bestaande aandeelhouders verwatert. Voor het uitgeven van aandelen is in de regel een besluit nodig dat wordt genomen door de algemene vergadering (2:96/ 206 BW). Bij elke uitgifte van gewone aandelen hebben bestaande aandeelhouders bovendien een voorkeursrecht (artikel 2:96a/206a BW). In het kader van de totstandkoming van een dwangakkoord blijven deze regels in geval van een BV buiten toepassing (370 lid 3 en 382 lid 2 Fw). Is de schuldenaar een NV, dan staat Richtlijn (EU) 2017/113211 daaraan in de weg.12 Bij het dwangakkoord kunnen zowel aan aandeelhouders van de NV als de BV verplichtingen worden opgelegd door buiten toepassing verklaring van de artikelen 2:81/192 BW.

Al met al zou dit een forse inbreuk op het huidige wettelijke systeem ten aanzien van de uitgifte van BV-aandelen betekenen. Dat soms door de rechter moet kunnen worden ingegrepen om te voorkomen dat het ontbreken van overeenstemming tussen schuldeisers en aandeelhouders leidt tot het faillissement van de vennootschap, is blijkbaar een doel dat deze grove middelen heiligt. Veel kader geeft deze regeling overigens niet voor het ingrijpen door de rechter.13

De Europese Commissie heeft eveneens het initiatief genomen om de dringende behoefte aan effectieve herstructureringsmaatregelen op Europees niveau te agenderen door publicatie van een voorstel voor een richtlijn inzake herstructureringsprocedures.14 Ook de concept Richtlijn maakt het mogelijk dat rechten van aandeelhouders worden gewijzigd (12 Richtlijn). Ingevolge dit artikel dienen de lidstaten ervoor te zorgen dat wanneer er een kans op insolventie bestaat, de aandeelhouders en andere houders van eigenvermogensinstrumenten met belangen in een debiteur niet op onredelijke wijze de goedkeuring of uitvoering verhinderen van een herstructureringsplan dat de levensvatbaarheid van de onderneming zou herstellen. Om die doelstelling te bereiken, kunnen de lidstaten bepalen dat houders van eigenvermogensinstrumenten zelf één of meer afzonderlijke categorieën moeten vormen en stemrecht krijgen bij de goedkeuring van herstructureringsplannen. In dat geval is de goedkeuring en bevestiging van herstructureringsplannen onderworpen aan het in artikel 11 bedoelde mechanisme van het categorie-overschrijdend herstructureringsplan (cram down). Volgens de toelichting op deze concept richtlijn dient de regeling onder meer te voorkomen dat aandeelhouders de herstructureringsinspanningen hinderen door misbruik te maken van hun rechten op grond van Richtlijn (EU) 2017/1132, zijnde zowel het recht te besluiten tot uitgifte van aandelen als het voorkeursrecht bij uitgifte van aandelen. De lidstaten hoeven echter niet van de vennootschapsrechtelijke bepalingen af te wijken indien ze waarborgen dat de bovengenoemde vennootschapsrechtelijke vereisten de doeltreffendheid van het herstructureringsproces niet in gevaar brengen of indien ze andere, even doeltreffende instrumenten hebben om te waarborgen dat aandeelhouders de goedkeuring of tenuitvoerlegging van een herstructureringsplan dat de onderneming weer levensvatbaar zou maken, niet op onredelijke wijze kunnen verhinderen.15