Hof 's-Hertogenbosch, 01-05-2012, nr. HD 200.097.049

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

Bij appeldagvaarding heeft het ROC één grief aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep uitsluitend voor wat betreft de toegewezen maximale wettelijke verhoging ex art. 7:625 BW en, opnieuw rechtdoende, de wettelijke verhoging af te wijzen, althans in goede justitie te matigen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het hoger beroep.

Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grief bestreden.

Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.

Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.

Het gaat in deze zaak om het volgende.

[geïntimeerde] heeft bij inleidende dagvaarding van 12 juli 2011 onderhavige procedure aanhangig gemaakt bij de voorzieningenrechter van de rechtbank ’s-Hertogenbosch, sector kanton, locatie ’s-Hertogenbosch en, kort gezegd, doorbetaling van loon gevorderd vanaf 21 januari 2011, vermeerderd met wettelijke verhoging, wettelijke rente en kosten. De mondelinge behandeling heeft op 26 september 2011 plaatsgevonden. Het ROC heeft ter zitting verweer gevoerd. Bij vonnis waarvan beroep heeft de voorzieningenrechter het ROC veroordeeld tot, samengevat, loondoorbetaling vanaf 21 januari 2011 tot 24 februari 2012 of tot na 24 februari 2012 voor zover sprake is van een periode van verlengde loondoorbetaling ingevolge art. 7:629 lid 11 BW, vermeerderd met de maximale wettelijke verhoging ex art. 7:625 BW, alsmede wettelijke rente en kosten. De kantonrechter heeft daartoe, kort samengevat, overwogen dat een loonopschorting door het ROC niet gerechtvaardigd was te achten, omdat het ROC in het kader van de re-integratie zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat deze re-integratie uitsluitend diende te geschieden in (breder) KWIC-verband en niet buiten het KWIC. Dat [geïntimeerde] geweigerd zou hebben om buiten het KWIC te re-integreren is niet gebleken.

Met de grief komt het ROC uitsluitend op tegen rechtsoverweging 3.6. van het vonnis waarvan beroep voor zover daarin is overwogen dat de gevorderde wettelijke verhoging niet is betwist en daarom wordt toegewezen. Het ROC voert ter toelichting op de grief aan dat de kantonrechter bij loonvorderingen in kort geding in contradictoire zaken beslist over matiging van de wettelijke verhoging op grond van feiten en omstandigheden zoals die zijn komen vast te staan (conform de Aanbevelingen van het Landelijk Overleg Kantonsectorvoorzitters).

Het ROC erkent dat zij geen beroep op matiging van de wettelijke verhoging heeft gedaan, zodat de rechter de beslissing om geen gebruik te maken van de matigingsbevoegdheid niet behoefde te motiveren. Niettemin stelt het ROC dat de rechter ambtshalve gebruik van de matigingsbevoegdheid had moeten maken omdat het ROC gerechtvaardigd tot de loonstaking heeft mogen overgaan. Het ROC verzoekt het hof alsnog tot matiging over te gaan aangezien zij een gerechtvaardigd motief had de loonbetaling te staken. Matiging is billijk zelfs als de bodemrechter de voorzieningrechter “in het gelijk stelt”.

Voorts stelt het ROC dat uit een onderzoek is gebleken dat de wettelijke verhoging vrijwel altijd tussen de 10 en 25% ligt.

Het hof overweegt voorshands als volgt.

Het hof stelt allereerst vast dat tegen de beslissing van de kantonrechter dat het ROC gehouden is om de loonbetaling te hervatten geen grief is aangevoerd. Daarmee staat die beslissing vast evenals de daartoe door de kantonrechter aangevoerde gronden.

Uitgangspunt bij de beoordeling is dat artikel 7:625 BW bedoeld is als prikkel voor de werkgever om het loon op tijd te betalen zodat de werknemer tijdig over het loon kan beschikken (HR 5 januari 1979, NJ 1979, 207). Voorts is de wettelijke verhoging alleen verschuldigd indien de niet-tijdige betaling aan de werkgever is toe te rekenen. Daarbij is het niet nodig dat de werkgever iets te verwijten valt. Voldoende is dat de niet-betaling binnen de risicosfeer van de werkgever ligt (HR 3 januari 1997, NJ 1997, 435). Voorts heeft te gelden dat de rechter steeds bevoegd is (ambtshalve) de wettelijke verhoging te beperken, eventueel tot nihil, indien hem dat billijk voorkomt. De beslissing om de wettelijke verhoging niet te matigen behoeft de rechter niet te motiveren indien geen gronden voor matiging zijn aangevoerd (HR 1 juli 1982, NJ 1983, 45). De rechter moet naar redelijkheid oordelen waarbij de omstandigheden van het concrete geval in aanmerking moeten worden genomen. In het algemeen wordt aangenomen dat de maximale verhoging slechts gerechtvaardigd is indien de werkgever een ernstig verwijt valt te maken. Omgekeerd kan de wettelijke verhoging in zijn geheel achterwege blijven indien de werknemer verwijtbaar handelt (HR 13 december 1985, NJ 1986, 293). Reeds de omstandigheid dat de rechter een cumulatie van wettelijke rente en wettelijke verhoging onredelijk acht is een deugdelijke grond voor matiging van de wettelijke verhoging. Voorts kan de totale omvang van de toewijsbare vordering tot loonbetaling matiging rechtvaardigen.

In het licht van het voorgaande en gelet op de omstandigheden van het geval is het hof van oordeel dat de niet-betaling van het loon, nu het gaat om een weloverwogen beslissing van het ROC, zonder meer in de risicosfeer van het ROC valt zodat de wettelijke verhoging over de betalingsachterstand in beginsel gerechtvaardigd is te achten. Voor zover de grief beoogt te stellen dat de kantonrechter gehouden was om ambtshalve tot matiging over te gaan, miskent de grief dat het hier een discretionaire bevoegdheid betreft, die een dergelijke veronderstelde gehoudenheid niet in zich draagt.

Voor zover de grief de strekking heeft dat het ROC gerechtvaardigd de loonbetaling heeft mogen opschorten, is dat standpunt onjuist gezien het andersluidende en niet aangevochten oordeel van de voorzieningenrechter op dit punt.

Voor zover het ROC met de grief wenst te betogen dat er overigens gronden bestaan om de wettelijke verhoging te matigen overweegt het hof als volgt.

Op 27 oktober 2010 heeft de verzekeringsarts van het UWV, in verband met een door het ROC aangevraagd deskundigenoordeel en na contact met het ROC, vastgesteld dat [geïntimeerde] situationeel arbeidsongeschikt is en niet in staat is zijn of ander werk te verrichten bij het ROC, maar wel in staat is te hervatten bij een andere werkgever. De arbeidsdeskundige van het UWV heeft vervolgens op 8 november 2010 geoordeeld dat de door het ROC aan [geïntimeerde] aangeboden arbeid niet passend is. Uit een verslag van het spreekuurcontact met de bedrijfsarts van 12 januari 2011 valt af te leiden dat de bedrijfsarts in het kader van de wettelijk voorgeschreven re-integratie van [geïntimeerde] een voortgang van dat proces wenste en daarbij aangaf dat gewerkt kon gaan worden aan de re-integratie van [geïntimeerde] in een passende functie als eerder door het ROC aan [geïntimeerde] reeds was aangeboden. Daarbij is als advies gegeven een re-integratie buiten de eigen afdeling dan wel buiten het KWIC. Op grond hiervan en ondanks deze deskundigenoordelen is het ROC in januari 2011 (wederom) tot loonopschorting c.q. stopzetting van het loon overgegaan. Het ROC is zich vervolgens op voorspraak van haar bedrijfsarts steeds op het standpunt blijven stellen dat [geïntimeerde] kon re-integreren op een andere afdeling of locatie van het ROC, terwijl zij ervoor had kunnen kiezen om de mogelijkheden te onderzoeken om het re-integratietraject tweede spoor in gang te zetten. [geïntimeerde] is elk rechtstreeks contact met het ROC uit de weg blijven gaan.

Het hof ziet aanleiding de wettelijke verhoging te matigen tot 20% aangezien ook van [geïntimeerde] het nodige initiatief verwacht had mogen worden ten aanzien van de re-integratie tweede spoor. Niet is gesteld of gebleken dat [geïntimeerde] op dit punt jegens het ROC concrete voorstellen heeft gedaan om uit de impasse te komen. Voorts is er aanleiding om de wettelijke verhoging te matigen daar [geïntimeerde] heeft geweigerd na juni 2011 contact op te nemen met de bedrijfsarts. Dat [geïntimeerde] psychisch moeite had zich te vervoegen op het spreekuur van de bedrijfsarts op de Vlijmenseweg is onvoldoende reden om geen contact meer met de bedrijfsarts op te nemen. Voorts is er reden tot matiging daar [geïntimeerde] in december 2010 heeft geweigerd mee te werken aan mediation. Het feit dat [geïntimeerde] eerder wel bereid was mee te werken aan mediation, doet aan zijn weigering in december 2010 niet af.

De grief slaagt derhalve. Dit betekent dat het vonnis waarvan beroep op het punt van de betaling van de maximale wettelijke verhoging zal worden vernietigd. In zoverre opnieuw rechtdoende zal het hof bepalen dat over het achterstallige loon de wettelijke verhoging, gematigd tot 20%, van toepassing is.

In de omstandigheid dat de wettelijke verhoging is teruggebracht van 50% naar 20% ziet het hof aanleiding de proceskosten van het hoger beroep tussen partijen te compenseren aldus dat ieder van hen de eigen kosten draagt.

Het hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover daarin het ROC is veroordeeld tot betaling van de maximale wettelijke verhoging wegens vertraging in de betaling van het aan [geïntimeerde] toekomende loon,

en in zoverre opnieuw rechtdoende,

veroordeelt ROC tot betaling van de wettelijke verhoging van 20% wegens vertraging in de betaling van het tot 12 oktober 2011 aan [geïntimeerde] toekomende achterstallige loon;

compenseert de proceskosten tussen partijen aldus dat ieder van hen de eigen kosten draagt;

verklaart bovenstaande veroordeling tot betaling van de wettelijke verhoging uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. C.M. Aarts, E.A.G.M. Waaijers en A.J. Zweers-van Vollenhoven in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 1 mei 2012.