Rb. Overijssel, 31-03-2015, nr. ak, zwo, 14, 3024

Eiser stelt dat verweerder zich ten onrechte bevoegd heeft geacht om aan hem lasten onder dwangsom op te leggen en dit in bezwaar te handhaven. Dit betreft zowel de last met betrekking tot bouwen, de last met betrekking tot gebruiken als de preventieve last.

Voor wat betreft de last met betrekking tot bouwen stelt eiser dat de bouwwerken worden beschermd door het bouwovergangsrecht, opgenomen in zowel het huidige bestemmingsplan als het daarvoor geldende bestemmingsplan. Eiser stelt dat het bouwovergangsrecht een legaliserende werking heeft.

De rechtbank overweegt als volgt.

Tussen partijen is niet in geschil dat eiser alle bouwwerken waarop de last ziet, heeft opgericht zonder een daartoe strekkende omgevingsvergunning. Hierdoor heeft eiser het bepaalde in artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a en c, van de Wabo juncto de artikelen 5 en 26 van het vigerende bestemmingsplan “Buitengebied Hardenberg, Reestdal en Bergentheim-Zuid” overtreden.

Artikel 27 van bestemmingsplan “Buitengebied” van de voormalige gemeente Avereest (hierna: het vorige bestemmingsplan) bepaalt, samengevat weergegeven en voor zover hier van belang, dat bouwwerken welke bestaan op het tijdstip van de terinzagelegging van het ontwerpplan en die afwijken van het plan, gedeeltelijk mogen worden vernieuwd of veranderd.

Artikel 42.1, eerste lid, van het bestemmingsplan bepaalt, samengevat weergegeven en voor zover hier van belang, dat een bouwwerk dat op het tijdstip van inwerkingtreding van het bestemmingsplan aanwezig is, gedeeltelijk vernieuwd of veranderd mag worden.

Het derde lid van dit artikel bepaalt dat het eerste lid niet van toepassing is op bouwwerken die weliswaar bestaan op het tijdstip van inwerkingtreding van het plan, maar zijn gebouwd zonder vergunning en in strijd met het daarvoor geldende plan, daaronder begrepen de overgangsbepaling van dat plan.

De rechtbank overweegt dat, volgens de jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling), het bouwovergangsrecht in een bestemmings-plan niet zover strekt dat zonder bouwvergunning (thans: omgevingsvergunning) opgerichte bouwwerken daarmee alsnog kunnen worden gelegaliseerd. Ook als wordt aangenomen dat een deel van de bijgebouwen op de bouwpeildata van de twee hiervoor aangehaalde bestemmingsplannen aanwezig was, laat dit onverlet dat het bouwovergangsrecht geen omgevingsvergunning vervangende titel verschaft of anderszins de bouw legaliseert en dat een omgevingsvergunning vereist blijft.

De ratio van deze jurisprudentie is dat lagere wetgeving (in casu een bestemmingsplan; meer specifiek het bouwovergangsrecht) een hogere wet (in casu de Wabo; meer specifiek de vergunningplicht ex artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wabo) niet opzij kan zetten. Het ressorteren onder het bouwovergangsrecht levert slechts, onder voorwaarden, een bouwtitel op voor gedeeltelijk vernieuwen en veranderen. Het bouwwerk sec is en blijft illegaal want opgericht zonder een daartoe strekkende omgevingsvergunning.

Het beroep op het bouwovergangsrecht faalt derhalve.

Voor wat betreft de last met betrekking tot het gebruik stelt eiser primair dat dit gebruik in overeenstemming is met de woonbestemming van het huidige bestemmingsplan. Subsidiair stelt eiser dat dit gebruik wordt beschermd door het gebruiksovergangsrecht, opgenomen in het vorige bestemmingsplan. Dit werkt door in het gebruiksovergangsrecht zoals dat is opgenomen in het huidige bestemmingsplan. Eiser heeft hieraan toegevoegd dat het onredelijk is om de bewijslast hiervoor bij hem te leggen, nu verweerder eenvoudig in het GBA kan achterhalen hoeveel personen er ten tijde van de gebruikspeildatum op het perceel stonden ingeschreven.

De rechtbank overweegt met betrekking tot de primaire beroepsgrond als volgt.

Artikel 26.2.1, aanhef en onder a en c, van het bestemmingsplan bepaalt dat op gronden met een woonbestemming uitsluitend woningen en bijbehorende bouwwerken mogen worden gebouwd.

Artikel 26.2.2, onder b, van het bestemmingsplan bepaalt dat het aantal woningen per bestemmingsvlak niet meer bedraagt dan het bestaande aantal, tenzij op de verbeelding anders is aangegeven.

Onder ‘woning’ wordt verstaan: een complex van ruimten volgens aard en indeling geschikt of bestemd voor de huisvesting van een afzonderlijk huishouden (artikel 1.104 van het bestemmingsplan).

Onder ‘huishouden’ wordt verstaan: één of meer personen die op hetzelfde adres wonen en een economisch-consumptieve eenheid vormen (artikel 1.55 van het bestemmingsplan).

Onder ‘bijgebouw’ wordt verstaan: een gebouw dat in ruimtelijk opzicht ondergeschikt is aan een op hetzelfde perceel gelegen hoofdgebouw (artikel 1.29 van het bestemmingsplan).

In casu heeft eiser op het perceel meerdere bouwwerken opgericht die worden gebruikt als woning door de huurders. Dit zijn afzonderlijke huishoudens en deze personen kunnen niet worden gerekend tot het huishouden van eiser. Hierdoor zijn op het perceel, qua gebruik, meerdere woningen op het perceel aanwezig, hetgeen in strijd is met het bestemmingsplan. Dat het bewonen van een bijgebouw niet expliciet is geduid als strijdig gebruik, betekent niet dat hierdoor dit gebruik als zijnde in overeenstemming met het bestemmingsplan kan worden geduid. In dat kader merkt de rechtbank op dat de opsomming in artikel 26.4.1 van het bestemmingsplan niet limitatief is, gelet op de bewoordingen ‘in ieder geval’.

De primaire beroepsgrond slaagt niet.

De rechtbank overweegt met betrekking tot de subsidiaire beroepsgrond als volgt.

Artikel 26 lid B van het vorige bestemmingsplan bepaalt dat het gebruik van gronden en opstallen strijdig met het plan op het tijdstip van het van rechtskracht worden daarvan, mag worden gehandhaafd.

De datum waarop het vorige bestemmingsplan rechtskracht verkreeg (hierna: de gebruikspeildatum) is de datum inwerkingtreding, in casu 4 oktober 2001.

Artikel 42.2 van het bestemmingsplan “Buitengebied Hardenberg, Reestdal en Bergentheim-Zuid” (hierna: het huidige bestemmingsplan) luidt als volgt.

1. Het gebruik van gronden en bouwwerken dat bestond op het tijdstip van inwerkingtreding van het bestemmingsplan en hiermee in strijd is, mag worden voortgezet.

2. (…).

3. (…).

4. Het eerste lid is niet van toepassing op het gebruik dat reeds in strijd was met het voorheen geldende bestemmingsplan, daaronder begrepen de overgangsbepalingen van het plan.

De gebruiksovergangsbepaling van het vorige bestemmingsplan maakt, anders dan de gebruiksovergangsbepaling in het huidige bestemmingsplan, geen uitzondering voor gebruik dat reeds strijdig was ingevolge het daarvoor geldende bestemmingsplan. Dit betekent dat het gebruik ten behoeve van het huisvesten van personen in bijgebouwen op het perceel onder het gebruiksovergangsrecht van het vorige bestemmingsplan valt, mits dit gebruik plaatsvond ten tijde van de inwerkingtreding van dit bestemmingsplan (4 oktober 2001) en nadien onafgebroken is voortgezet. Indien eiser de beschermende werking van het gebruiksovergangsrecht van het vorige bestemmingsplan kan inroepen, werkt deze beschermende werking door onder het gebruiksovergangsrecht van het huidige bestemmingsplan. Immers, van strijd met het ‘voorheen geldende bestemmingsplan, daaronder begrepen de overgangsbepalingen van dat plan’ is alsdan geen sprake.

Ten aanzien van de vraag of het gebruik ten behoeve van de huisvesting van personen in bijgebouwen op het perceel wordt beschermd door het gebruiksovergangsrecht van het vorige bestemmingsplan, overweegt de rechtbank het volgende.

Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling rust de bewijslast - dat bepaald gebruik wordt beschermd door het gebruiksovergangsrecht - op degene die zich daarop beroept (onder meer de uitspraak van 2 juni 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BM6440). Hiertoe dient diegene te bewijzen dat het gebruik plaatsvond op de gebruikspeildatum, wat de omvang was van dat gebruik op de gebruikspeildatum en dat dit gebruik nadien ononderbroken is voortgezet (onder meer de uitspraken van 1 februari 2006, ECLI:NL:RVS:2006:AV0934 en

LJN AV0937). Een onderbreking van het gebruik wordt onder omstandigheden geduid als voortgezet gebruik (de Afdeling 9 november 2005, ECLI:NL:RVS:2005:AU5851). Dit betekent dat eiser moet bewijzen dat bijgebouwen op en nabij de gebruikspeildatum

(4 oktober 2001) reeds werden gebruikt c.q. in gebruik werden gegeven voor bewoning,

wat de omvang is van dit gebruik (gemeten in bewoning per specifiek bijgebouw) en dat dit gebruik in deze omvang onafgebroken is voortgezet.

In casu heeft eiser verklaringen van (ex-)bewoners en kopieën van huurovereenkomsten in zowel de bezwaarfase als de beroepsfase in het geding gebracht. Deze stukken zien op kortdurende huurovereenkomsten (1 maand), betreffende tijdsvakken voor 4 oktober 2001 en (ver) na 4 oktober 2001. Deze huurovereenkomsten ondersteunen eisers stelling dan ook niet.

Bij de stukken is verder een verklaring bijgevoegd van [naam] stelt dat hij een bijgebouw, ‘appartement 15’ genoemd, tezamen met [naam 2] [naam 3] bewoond in de periode medio 1998 tot 2006. Deze verklaring is dermate onspecifiek dat de rechtbank hier niet de door eiser gewenste waarde aan hecht. Voor de volledigheid voegt de rechtbank hier aan toe dat, zo deze verklaring al kan worden toegelaten als bewijs dat een bijgebouw op de gebruikspeildatum werd bewoond, de beschermende werking van het gebruiksovergangsrecht niet kan worden ingeroepen omdat dit gebruik in 2006 is gestaakt.

Voor wat betreft eisers stelling met betrekking tot de bewijskracht van het GBA overweegt de rechtbank het volgende. Ter zitting heeft eiser meegedeeld dat er op dit moment drie personen wonen in bijgebouwen op het perceel maar dat er vier personen in het GBA staan ingeschreven op dit adres. Deze vierde persoon woont niet op het perceel maar gebruikt dit adres als postadres. Hieruit blijkt alleen al dat aan het GBA niet de bewijskracht toekomt die eiser veronderstelt.

De rechtbank concludeert dan ook dat het gebruik van bijgebouwen op het perceel als woonruimte niet wordt geschermd door het gebruiksovergangsrecht zoals opgenomen in het vorige bestemmingsplan. Dat heeft tot gevolg dat dit gebruik ook niet worden beschermd door het gebruiksovergangsrecht, zoals dat is opgenomen in het huidige bestemmingsplan.

De subsidiaire beroepsgrond slaagt dan ook niet.

Samenvattend oordeelt de rechtbank dat het gebruiken van bijgebouwen voor bewoning in strijd is met het bestemmingsplan en niet wordt beschermd door het gebruiksovergangsrecht.

Voor wat betreft de preventieve last onder dwangsom stelt eiser dat er ten tijde van het opleggen van deze last geen concrete aanwijzingen waren dat hij zou gaan bouwen zonder omgevingsvergunning. Het plaatsen van zonnepanelen, waarvan eiser dacht dat dit omgevingsvergunningvrij was, voldoet hier niet aan.

De rechtbank overweegt als volgt.

Een preventieve last onder dwangsom kan volgens vaste jurisprudentie (onder meer de uitspraak van de Afdeling van 30 september 2009, ECLI:NL:RVS:2009:BJ8926) slechts worden opgelegd als het gevaar van een nieuwe overtreding klaarblijkelijk dreigt.

In casu blijkt uit het controlerapport van 26 maart 2014 dat de door eiser uitgevoerde werkzaamheden niet alleen bestaan uit het plaatsen van (al dan niet vergunningvrije) zonnepanelen maar tevens uit het plaatsen van een overkapping van 2,5 bij 14 meter. Dat eiser is afgegaan op onjuiste mededelingen van de leverancier, zoals eiser ter zitting heeft meegedeeld, doet niet af aan de op eiser rustende verplichting om zelf na te vragen bij verweerder of de bouwwerkzaamheden al dan niet vergunningvrij zijn. Aan deze verplichting heeft eiser niet voldaan.

Gelet op het feit dat eiser, ondanks de vooraankondiging van de onderhavige lasten, wederom zonder vergunning een nieuw bouwwerk heeft opgericht op zijn perceel, is de rechtbank van oordeel dat verweerder zich in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat in casu sprake is van een zodanig klaarblijkelijk dreigend gevaar voor een nieuwe overtreding. Verweerder was daarom bevoegd om in verband daarmee een preventieve dwangsom op te leggen.4.1.4. Samenvattend oordeelt de rechtbank dat eiser het bepaalde in artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a en c, van de Wabo juncto artikelen 5 en 26 van het bestemmingsplan heeft overtreden en dat er geen beschermende werking is van zowel het bouwovergangsrecht als het gebruiksovergangsrecht. Voorts heeft verweerder zich terecht op het standpunt gesteld dat het gevaar dat eiser wederom gaat bouwen zonder te beschikken over een omgevingsvergunning, klaarblijkelijk dreigt. Verweerder heeft zich dan ook terecht en op goede gronden bevoegd geacht om hiertegen handhavend op te treden door middel van het opleggen van drie lasten onder dwangsom, waaronder een preventieve last.

Gelet op het algemeen belang dat is gediend met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet uitzicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.

Eiser stelt dat er, voor wat betreft bijgebouw nr. 17, sprake is van een concreet zicht op legatie.

De rechtbank overweegt hieromtrent als volgt. Uit vaste jurisprudentie van de Afdeling blijkt dat verweerder de vraag of legalisatie mogelijk is zelfstandig dient te beantwoorden, ook als nog geen concrete daarop gerichte bouwaanvraag is ingediend. Wanneer legalisatie van de situatie tot de mogelijkheden behoort, kan niettemin concreet uitzicht daarop ontbreken, bijvoorbeeld indien de overtreder weigerachtig is een aanvraag ter legalisatie in te dienen.

In casu blijkt uit de stukken dat eiser op 7 oktober 2014 een aanvraag om een omgevingsvergunning bij verweerder heeft ingediend die niet voldoet aan de indieningsvereisten, zoals deze zijn neergelegd in de Regeling omgevingsrecht. Verweerder heeft eiser hierop gewezen en hem twee keer in de gelegenheid gesteld zijn aanvraag aan te vullen. Eiser heeft de aanvraag niet aangevuld waarna verweerder de aanvraag buiten behandeling heeft gesteld. Hieruit blijkt dat eiser weigerachtig is om een ontvankelijke aanvraag ter legalisatie achteraf bij verweerder in te dienen. Verweerder heeft zich dan ook op het standpunt kunnen stellen dat er geen concreet zicht op legalisatie is.

Eiser doet een beroep op het vertrouwensbeginsel. In dat kader stelt hij dat de burgemeester van de toenmalige gemeente Avereest meerdere keren per jaar het perceel bezocht en de door eiser ontplooide activiteiten goedkeurde. Ter zitting heeft eiser hieraan toegevoegd dat de burgemeester bij zijn bezoek meedeelde: “Jongen, maak het niet te bont.” Verder heeft eiser ter zitting meegedeeld dat hij in het (nabije) verleden bewust geen bouwvergunningen heeft aangevraagd omdat hij dan ‘de gemeente over zich heen kreeg’.

Naar het oordeel van de rechtbank bestaat er geen grond voor het oordeel dat verweerder in strijd heeft gehandeld met het vertrouwensbeginsel. Eiser heeft niet aannemelijk gemaakt dat er namens verweerder concrete toezeggingen zijn gedaan door een daartoe bevoegd persoon, waaraan hij het in rechte te honoreren vertrouwen kon ontlenen dat het bouwen zonder daartoe strekkende bouwvergunningen en het, in strijd met het bestemmingsplan, huisvesten van personen in bijgebouwen, zou worden gedoogd. In dat kader merkt de rechtbank op dat eiser zijn stellingen, zoals neergelegd in zijn beroepschrift, op geen enkele wijze heeft onderbouwd. Daarnaast constateert de rechtbank dat uit hetgeen eiser ter zitting heeft meegedeeld, blijkt dat eiser wist dat het bouwen zonder vergunning en het gebruiken van bijgebouwen voor de huisvesting van personen in strijd is met wettelijke voorschriften en dat verweerder hierin niet zou berusten. Het feit dat verweerder niet onmiddellijk is opgetreden tegen de situatie op eisers perceel, wil niet zeggen dat daarmee de mogelijkheid voor verweerder om handhavend op te treden teloor is gegaan. Immers, uit vaste jurisprudentie van de Afdeling blijkt dat het enkele tijdsverloop, ongeacht de duur daarvan, geen bijzondere omstandigheid is op grond waarvan verweerder van handhavend optreden had moeten afzien.

Eiser stelt dat handhavend optreden onevenredig is, gelet op de doelgroep die hij bedient.

De rechtbank overweegt dat, blijkens vaste jurisprudentie van de Afdeling, er sprake is van onevenredigheid indien er sprake is van een overtreding van (zeer) geringe aard en ernst en waarbij aannemelijk is dat de belangen van degene die om handhaving vraagt niet worden geschaad door niet-handhaven. Ook onder andere omstandigheden kan worden geoordeeld dat handhaving in de concrete situatie onevenredig is, zoals bijvoorbeeld blijkt uit de uitspraken van de Afdeling van 20 februari 2008, ECLI:NL:RVS:2008:BC4684 en 4 maart 2009, ECLI:NL:RVS:2009:BH4654.

De rechtbank oordeelt dat in casu bezwaarlijk staande kan worden gehouden dat er sprake is van overtredingen van zeer geringe aard en ernst. Verder dient de opvang van personen die blijkbaar niet elders kunnen wonen te geschieden op een locatie met een daartoe strekkende (maatschappelijke) bestemming. Deze beroepsgrond faalt dan ook.

Eiser stelt dat de begunstigingstermijn te kort is om aan de lasten te kunnen voldoen. In dat kader heeft eiser aangevoerd dat hij een (zeer) groot aantal bijgebouwen moet slopen en afvoeren van het perceel. Daarnaast worden een aantal bijgebouwen bewoond door meerdere personen, die huurbescherming genieten. Ter zitting heeft eiser hieraan toegevoegd dat de termijn tot aan de uitspraak van de voorzieningenrechter (in casu 16 december 2014) niet tot zijn beschikking heeft gestaan omdat hij ervan uit ging dat het bestreden besluit zou worden geschorst.

De rechtbank overweegt hieromtrent dat, volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling,

de begunstigingstermijn er toe strekt de overtreding op te heffen, waarbij als uitgangspunt geldt dat deze niet wezenlijk langer mag worden zijn dan noodzakelijk is om de overtreding te beëindigen.

In casu heeft verweerder de aanvankelijke begunstigingstermijn (van 8 april tot 1 juli 2014) reeds verlengd tot zes weken na de beslissing op bezwaar, oftewel tot 23 december 2014.

Dat deze termijn is ‘verkort’ vanwege het verzoek om voorlopige voorziening, is niet juist. Het indienen sec van een dergelijk verzoek heeft immers geen schorsende werking. Terzijde overweegt de rechtbank dat het verzoek om voorlopige voorziening op 1 december 2014 bij de rechtbank is binnengekomen en dat reeds op 16 december 2014 (oftewel 15 dagen later) uitspraak is gedaan.

De rechtbank onderschrijft het oordeel van de voorzieningenrechter dat de bewoners van de illegale bijgebouwen op het perceel in totaal ruim 7,5 maand de tijd hebben gehad om andere woonruimte te zoeken en dat deze termijn voldoende moet worden geacht. De bewoners hebben er echter kennelijk voor gekozen hun woningen niet uit eigen beweging te verlaten. De gevolgen daarvan zijn voor hun rekening. Verder onderschrijft de rechtbank het oordeel van de voorzieningenrechter dat eiser zelf een risico heeft geschapen door bijgebouwen aan derden te verhuren. Hij had er rekening mee moeten houden dat verweerder op enig moment tot handhaving zou kunnen overgaan en dat de bewoners hun woningen dan zouden moeten verlaten. De gevolgen daarvan kan eiser niet afwentelen op verweerder. Voor wat betreft het slopen en afvoeren van materialen oordeelt de rechtbank dat een termijn van ruim 7,5 maand meer dan toereikend is.

Eiser stelt dat de hoogte van de dwangsom in geen enkele verhouding staat tot het geschonden (bestemmingsplan)belang, met name omdat eiser een maatschappelijke taak,

te weten het huisvesten van personen aan de onderkant van de samenleving, van verweerder heeft overgenomen.

De rechtbank overweegt allereerst dat de overtredingen het bouwen zonder hiertoe strekkende omgevingsvergunningen en het gebruiken dan wel laten gebruiken van bijgebouwen in strijd met het bestemmingsplan betreft. De verantwoordelijkheid hiertoe ligt enkel en alleen bij eiser. Immers, eiser heeft er zelf voor gekozen om te bouwen zonder vergunningen en vervolgens verplichtingen jegens derden aan te gaan met betrekking tot het gebruiken van die bijgebouwen als woonruimte.

Daarnaast overweegt de rechtbank dat het opleggen van een last onder dwangsom ten doel heeft de overtreder tot naleving van de voor hem geldende verplichtingen te bewegen.

Om dit doel te bereiken kan de hoogte van het bedrag worden afgestemd op het financiële voordeel dat een overtreder kan verwachten bij het niet naleven van deze regels. Van de dwangsom moet een zodanige prikkel uitgaan, dat de opgelegde last wordt uitgevoerd zonder dat een dwangsom wordt verbeurd. Uit de stukken blijkt dat eiser huurovereenkomsten afsluit waarbij de huursom € 500,- of (incidenteel) € 400,- per maand bedraagt. Gelet op deze bedragen zal een lagere dwangsom onvoldoende prikkel voor eiser zijn om het illegale gebruik te doen beëindigen. Verder is eiser wederom gaan bouwen, terwijl verweerder reeds lasten onder dwangsom had aangekondigd. De hoogte van de dwangsommen in de vooraankondiging komen overeen met de hoogte van de dwangsommen zoals die uiteindelijk zijn opgenomen in het primaire en het bestreden besluit. Deze aangekondigde dwangsommen vormden blijkbaar een onvoldoende prikkel voor eiser. Verweerder heeft zich dan ook op het standpunt kunnen stellen dat de hoogte van de dwangsommen niet onevenredig is.

5. Gelet op vorenstaande oordeelt de rechtbank dat verweerder zich terecht bevoegd heeft geacht om eiser lasten onder dwangsom op te leggen met betrekking tot bouwen en gebruiken alsmede een preventieve last. Voorts heeft verweerder in redelijkheid van deze bevoegdheid gebruik kunnen maken. Het bestreden besluit kan dan ook in rechte in stand worden gelaten.

6. Het beroep is daarom ongegrond.

7. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding