2.1.2 Het ontstaansmoment van overeenkomsten

Daarmee is het belang naar het ontstaansmoment van overeenkomsten gegeven, ofwel: wanneer eindigt de precontractuele fase en begint de contractuele fase? Dit is vaak ook de primaire inzet van een juridische procedure: primair wordt gesteld dat er reeds een overeenkomst tot stand is gekomen en subsidiair dat, voor zover rechtens mocht komen vast te staan dat dit (nog) niet het geval is, de onderhandelingen (in de alsdan aan te nemen precontractuele fase) ongelegitimeerd zijn afgebroken. Bovendien geldt, zoals aangegeven, dat ook als de contractuele fase eenmaal is ingetreden, er (nog steeds) sprake zijn van een vordering wegens afgebroken onderhandelingen, namelijk dan wanneer er nog uit te onderhandelen punten resteren die niet met behulp van de wet, gewoonte en redelijkheid en billijkheid kunnen worden ingevuld. Alleen vindt een daarmee samenhangende vordering dan zijn grondslag in de reeds bereikte overeenstemming (de tot stand gekomen overeenkomst) en is geen sprake meer van, zo men wil, precontractuele aansprakelijkheid. In de opvolgende hoofdstukken wordt nagenoeg uitsluitend aandacht besteed aan de precontractuele fase. In dit hoofdstuk staat het ontstaansmoment van de contractuele fase centraal en daarmee het einde van de precontractuele fase centraal.

Uitgangspunt is dat overeenkomsten tot stand komen door het bereiken van wilsovereenstemming over het ontstaan van een of meer verbintenissen, of, anders gezegd: door een aanbod waarin deze verbintenissen genoegzaam zijn vervat en de aanvaarding daarvan (art. 6:217 BW). Het begrip "aanbod" is in de wet niet gedefinieerd, maar algemeen wordt aangenomen dat, wil een aanbod kwalificeren als een aanbod in juridische zin als bedoeld in art. 6:217 BW, het tenminste aan de volgende drie eisen dient te voldoen:

Voor het antwoord op de vraag of een aanbod op rechtsgevolg gericht is, is uiteraard in eerste instantie bepalend de wil van degene die het aanbod doet (art. 3:33 BW). Een correctie kan echter volgen via de weg van art. 3:35 BW (wils-/vertrouwenstheorie).

Dit element ziet op de gerichtheid van het aanbod. Het kan gericht zijn aan een enkele persoon, aan meerdere geadresseerden of zelfs aan het gehele publiek (openbaar aanbod)1, maar zonder een of meerdere aangezochte personen, kan een zelfstandig aanbod niet bestaan.2

Voor het onderwerp van de precontractuele verhoudingen is met name dit laatste punt (de bepaalbaarheid van het aanbod) van belang om nader te onderzoeken. Art. 6:227 BW bepaalt in dit verband dat de verbintenissen die partijen op zich nemen, bepaalbaar moeten zijn. Zij moeten, anders gezegd, de punten bevatten die degene die het aanbod doet, geregeld wil zien en die bij aanvaarding tot een — al dan niet benoemde — overeenkomst leiden. Vereist is echter niet dat het aanbod alle punten die partijen normaal gesproken in de tot stand te brengen overeenkomst zouden willen of zelfs moeten regelen, ook werkelijk dekt.

Dit blijkt niet alleen uit art. 6:227, maar volgt ook uit art. 6:225 (lid 1 en 2 in onderling verband) en 6:248 BW. Volgens dit laatste artikel heeft een overeenkomst immers niet alleen de rechtsgevolgen die partijen zijn overeengekomen, maar ook die welke, naar de aard van de overeenkomst, uit de wet, gewoonte of uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeien. Daarnaast blijkt uit tal van verspreide wetsbepalingen dat de wetgever ervan uit gaat dat partijen niet altijd hun verplichtingen uitputtend dienen te regelen voordat een overeenkomst kan worden aangenomen. Gewezen kan bij voorbeeld worden op art. 7:4, 405 lid 2, 601 lid 2 en 618 BW; artikelen van regelend recht die nadere invulling geven aan de overeenkomst die partijen gesloten hebben voor zover partijen daarin zelf niet hebben voorzien. Daarbij gaat het om op het eerste gezicht toch niet onbelangrijke onderdelen van een overeenkomst zoals de koopprijs (bij de koopovereenkomst) en het loon (bij de overeenkomst van opdracht). In de literatuur wordt de koopprijs, evenals het object van de koop, echter doorgaans wel gezien als de minimaal noodzakelijke essentialia voor het aannemen van een koopovereenkomst. Volgens Asser-Hijma wordt in de praktijk met betrekking tot de bepaalbaarheidseis een zeer ruim standpunt ingenomen. Slechts zelden acht een rechter de zaak onvoldoende bepaalbaar.4 Dit uitgangspunt is in overeenstemming met bijv. het bepaalde in art. 55 CISG, waarin gekozen is voor de constructie van een vermoede, stilzwijgende verwijzing naar de gebruikelijke prijs.5 Een strengere maatstaf zou overigens ook op gespannen voet met de hierna te bespreken jurisprudentie (onder andere het arrest Regiopolitie/Hovax).

Wel wordt in de literatuur algemeen de eis gesteld dat het aanbod in elk geval, wil het als een aanbod in juridische zin (art. 6:217 BW) kunnen worden gekwalificeerd, de hoofdzaken (essentialia, waaronder de kern van de prestatie die moet worden verricht) van de overeenkomst die beoogd wordt, dient te bevatten. Als de aanvaarding vervolgens, anders dan op ondergeschikte punten (vgl. art. 6:225 BW), met het aanbod overeenstemt, komt de overeenkomst tot stand. Deze overeenkomst bevat dan weliswaar nog lacunes, maar dat doet aan haar bestaan niet af.