10.4.2 Voormalig bestuurder

De curator kan ook een voormalig bestuurder aansprakelijk stellen voor het niet voldoen aan de bewaarplicht in het geval hij geen of geen volledige administratie aantreft over de drie jaren voorafgaande aan het faillissement. Een vaak voorkomend verweer van een door een curator wegens het ontbreken van de administratie van de gefailleerde rechtspersoon aansprakelijk gestelde voormalig bestuurder is, dat de administratie op het moment van het einde van zijn bestuurderschap aan alle daaraan te stellen eisen voldeed. Het ontbreken van de administratie zou daarmee niet aan de voormalig bestuurder te verwijten zijn. In dat kader overwoog de Rechtbank Amsterdam dat de door de bestuurders gevoerde administratie na de beëindiging van hun werkzaamheden in het ongerede kan zijn geraakt of niet goed meer is gevoerd.1

Een belangrijk punt in dit verband is aan wie de administratie toebehoort en wie gehouden is deze te bewaren. De Hoge Raad heeft in het arrest inzake Kantrans overwogen dat de administratie toebehoort aan de rechtspersoon, dat het bestuur van de rechtspersoon gehouden is de administratie te voeren en te bewaren en dat na een aandelenoverdracht of bestuurswisseling de tot de administratie behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers blijven berusten bij de rechtspersoon.2 Uit het feit dat een voormalig bestuurder van een gefailleerde rechtspersoon – die dus niet bestuurder was op het moment van de faillietverklaring – geen administratie van de rechtspersoon onder zich heeft, kan dus niet zonder meer worden afgeleid dat gedurende zijn bestuurstermijn niet aan de bewaarplicht is voldaan. Dat de administratie toebehoort aan de rechtspersoon, is in lijn met mijn analyse dat de administratieplichtige in de zin van artikel 2:10 BW de rechtspersoon is, daarbij vertegenwoordigd door het bestuur en niet het bestuur als zodanig.3 Dat geldt logischerwijs dus ook voor de bewaarplicht als onderdeel van de administratieplicht.

Uit dit arrest van de Hoge Raad inzake Kantrans kan voor de bewaarplicht worden afgeleid dat de curator voor het met succes aansprakelijk stellen van een voormalig bestuurder niet kan volstaan met de stelling dat geen of geen volledig administratie bij de gefailleerde rechtspersoon is aangetroffen. Omdat de bewaarplicht rust op de rechtspersoon, zal de administratie zich moeten bevinden bij de rechtspersoon en wanneer dat niet het geval is, behoort dat in beginsel tot de verantwoordelijkheid van de laatst functionerende bestuurder. Om de voormalig bestuurder met succes aansprakelijk te kunnen stellen, zal de curator dus meer moeten stellen dan enkel dat hij geen administratie heeft aangetroffen.

Dat de bewaarplicht niet van toepassing is op de voormalig bestuurder overwoog de Rechtbank Den Haag in een vonnis uit 2016.4 In deze zaak stelde de curator een voormalig bestuurder van de gefailleerde rechtspersoon aansprakelijk wegens schending van de bewaarplicht. Deze voormalig bestuurder was gedurende een bepaalde tijd enig-bestuurder en aandeelhouder en na de verkoop en levering van de aandelen aan de koper eindigde ook zijn bestuurderschap. De rechtbank overwoog dat de curator er ten onrechte aan voorbij gaat dat de voormalig bestuurder bij de verkoop van de aandelen ook de administratie had overgedragen aan de koper en daarom niet meer over de administratie beschikte. De curator had meer moeten stellen ten aanzien van de vraag waarom de voormalig bestuurder de administratie bewaard had moeten hebben. Als onvoldoen de oordeelde de rechtbank de stelling van de curator dat de kopers – die na aankoop van de aandelen met rechtspersoon hadden gefraudeerd – ontkenden de administratie te hebben ontvangen.