7.3.1 De constitutionele eisen aan billijkheidsuitzonderingen in theorie

De constitutionele eisen aan uitzonderingen zijn dezelfde in ieder rechtsgebied.1

Ten eerste is de hoofdregel dat een wettelijk voorschrift dat in een concreet geval tekstueel van toepassing is, wordt toegepast, waardoor voor billijkheidsuitzonderingen slechts in bijzondere gevallen plaats is. Zou dat anders zijn, dan zou wetgeving haar waarde verliezen. In de praktijk wil dit zeggen dat er om een uitzondering te rechtvaardigen, geen discussie mogelijk moet zijn dat er anders een onbillijke beslissing resulteert.2 Zo wordt ook voorkomen dat een uitzondering een subjectief karakter krijgt.3

Ten tweede is voor ongeschreven en wettelijke billijkheidsuitzonderingen op formele wetgeving slechts plaats als niet-verdisconteerde omstandigheden strikte wetstoepassing zozeer in strijd zouden doen zijn met fundamentele of algemene rechtsbeginselen of (ander) ongeschreven recht, dat toepassing achterwege moet blijven (zoals in Harmonisatiewet en Zorgverzeke- ringswet is afgeleid uit artikel 120 Gw).4 Bij reeds verdisconteerde omstandigheden mag een wetsbepaling niet in een individueel geval buiten toepassing worden gelaten. Of omstandigheden zijn verdisconteerd, moet op basis van de wetsgeschiedenis worden beoordeeld, in het licht van de gedachte dat de rechter niet op de stoel van de wetgever mag gaan zitten.5 Hoe de rechter de omstandigheden waarvan hij beoordeelt of ze zijn verdisconteerd afbakent, beïnvloedt zijn oordeel daarover. Hoe specifieker hij ze omschrijft, des te minder waarschijnlijk het is dat ze al zijn verdisconteerd, en hoe meer ruimte er is voor een uitzondering. En hoe actueler een voorschrift is – dat wil zeggen, hoe recenter het is opgesteld, en hoe minder de maatschappelijke omstandigheden en opvattingen over zijn onderwerp zijn gewijzigd – des te groter de kans is op al verdisconteerde omstandigheden. Gewijzigde maatschappelijke opvattingen kunnen worden beschouwd als niet-verdisconteerde omstandigheden.

Door het buiten toepassing laten van lagere wetgeving mag volgens de jurisprudentie wél de geldigheid van een voorschrift worden beoordeeld, namelijk bij toetsing aan een fundamenteel of algemeen rechtsbeginsel. Gelet op artikel 11 Wet AB moet de rechter daarbij wel terughoudendheid betrachten. Van een billijkheidsuitzondering is echter slechts sprake bij niet-verdisconteerde omstandigheden. Daarbij is minder terughoudendheid vereist, zolang de rechter dergelijke beslissingen maar beperkt tot uitzonderingsgevallen. Verder behoren uitzonderingen op lagere wetgeving slechts te worden gemaakt als strikte toepassing van een voorschrift zozeer in strijd is met fundamentele of algemene rechtsbeginselen of (ander) ongeschreven recht, dat toepassing achterwege moet blijven. Dat er niet-verdisconteerde omstandigheden zijn is bij het buiten toepassing laten van lagere wetgeving van beperkter belang dan bij formele wetgeving. Waar formele wetgeving immers alléén buiten toepassing mag worden gelaten vanwege niet-verdisconteerde omstandigheden, mogen lagere wettelijke voorschriften dat ook bij reeds verdisconteerde omstandigheden.6

Volgens artikel 94 Gw heeft de rechter de bevoegdheid en de plicht om wettelijke voorschriften buiten toepassing te laten als toepassing onverenigbaar zou zijn met een eenieder verbindende verdragsbepaling. Hieraan is inherent dat de rechter in sommige gevallen het oordeel van de wetgever over verenigbaarheid van (toepassing van) het wettelijke voorschrift met een verdragsbepaling doorkruist. In die zin dwingt artikel 94 Gw de rechter dus niet tot een terughoudende opstelling ten opzichte van de wetgever. Buiten toe-passing laten krachtens artikel 94 Gw is een billijkheidsuitzondering wanneer de geldigheid van een wettelijk voorschrift niet wordt aangetast.7