3.3 De quasi-bestuurder in de literatuur

Hier wordt volstaan met een weergave van de belangrijkste literatuur van de afgelopen tien jaar. Voor deze terreinverkenning is immers de huidige stand van zaken van belang, terwijl in de besproken literatuur wordt verwezen naar oudere literatuur en rechtspraak, alsmede naar de hiervoor aan de orde gekomen parlementaire geschiedenis. Dat het hier om een (beknopte) weergave gaat houdt tevens in dat onderwerpen die zich lenen voor discussie en een andere visie, later in deze studie tegen het licht zullen worden gehouden. Daar komt ook andere dan de hier genoemde literatuur aan de orde.

In de eerste plaats kan worden verwezen naar de uitvoerige analyse van de wetsgeschiedenis, literatuur en rechtspraak van Schutte-Veenstra en naar de dissertatie van Van Nuland.1 Schutte-Veenstra beperkt zich tot de externe aansprakelijkheid van bestuurders, omdat naar haar mening het begrip feitelijke bestuurder geen rol speelt bij de interne aansprakelijkheid van art. 2:9 BW.2 Haar onderzoek richt zich (enkel) op degenen die zonder formeel bestuurder te zijn, feitelijk het beleid van de NV/BV mede bepalen of zelfs monopoliseren, waarbij de formele bestuurders dit gedogen. Zij leidt uit de wet en de rechtspraak onder meer af dat in het geval dat een feitelijke bestuurder met een formele bestuurder wordt gelijkgesteld in de zin van art. 2:138/248 lid 7 BW, het oordeel dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur ertoe leidt dat beide soorten bestuurders hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het gehele boedeltekort. Is niet voldaan aan de administratieplicht en/of de verplichting tot publicatie van de jaarrekening, dan werkt ook het bewijsvermoeden tegen zowel de formele als de feitelijke bestuurders, dit op grond van het feit dat art. 2:138/248 lid 2 BW (ook) van toepassing is. Schutte-Veenstra concludeert dat de term feitelijke bestuurder neutraal is, en geen negatieve noch positieve connotatie heeft. Zij is het graag eens met de in de rechtspraak ex art. 2:138/248 en art. 6:162 BW waar te nemen lijn dat geen onderscheid wordt gemaakt tussen de externe aansprakelijkheidspositie van de formele en die van de feitelijke bestuurder.

Van Nuland bespreekt in zijn dissertatie het civiele recht, inclusief de commanditaire vennootschap, de sociaalrechtelijke en fiscale anti-misbruikwetgeving, het faillissementsrecht en het strafrecht in relatie tot quasi-bestuurders.3 Zijn proefschrift verscheen toen ik de eerste vier hoofdstukken van deze studie in de steigers had staan. Degene die als (mede)beleidsbepaler wordt aangesproken op grond van art. 2:138/248 lid 7 BW noemt hij de eigenlijke beleidsbepaler, omdat sprake is van een gelijkstelling op wettelijke basis. In mijn benadering zijn de formele bestuurders de eigenlijke (in de zin van daartoe bevoegde) beleidsbepalers in de zin van Boek 2 BW. Van Nuland hanteert het begrip ‘eigenlijke beleidsbepaler’ juist voor degene die formeel geen bestuurder is, maar als (mede)beleidsbepaler op grond van de wet met een formele bestuurder wordt gelijkgesteld.

Ten aanzien van aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad merkt Van Nuland op dat geen sprake is van een wettelijke bepaling die een beleidsbepaler gelijkstelt met een formele bestuurder. Hij noemt deze figuur daarom de ‘oneigenlijke’ (mede)beleidsbepaler.4 Volgens Van Nuland5 is in het kader van art. 6:162 BW de toepassing van de ernstig verwijt-maatstaf ten aanzien van een (mede)beleidsbepaler fundamenteel onjuist. Zijn belangrijkste argument is dat de hogere lat voor aansprakelijkheid ter bescherming van (formele) bestuurders dient, hetgeen blijkt uit de door de Hoge Raad voor deze maatstaf gegeven rechtvaardiging. Mijn benadering is een andere (zie par. 4.14).

Gelet op de ontstaansgeschiedenis van de wettelijke regeling inzake quasi-bestuurders, namelijk in het kader van de anti-misbruikwetgeving,6 is het niet verwonderlijk dat daarop in de literatuur de nadruk ligt. De Groot7 bijvoorbeeld, noemt twee soorten quasi-bestuurders, degene die daadwerkelijk een bestuurstaak heeft uitgeoefend en degene die opdrachten aan het bestuur geeft die door de formele bestuurders klakkeloos worden opgevolgd, om daaraan toe te voegen dat de formele bestuurders in dergelijke gevallen slechts marionetten worden, terwijl hij het daarna heeft over formele bestuurders die min of meer als stromannen zijn te beschouwen.

In het Handboek van Van der Heijden/Van der Grinten/Dortmond wordt opgemerkt dat een vennootschap zelden een quasi-bestuurder zal hebben,8 en dat een nauwkeurige omlijning van de quasi-bestuurder niet is te geven. Het gaat om personen die niet een juridisch omlijnde functie hebben. Beslissend is, aldus het Handboek, of de persoon die rechtens niet bestuurder is, zich in feite als bestuurder gedraagt. De persoon moet handelen ‘als ware hij bestuurder’ om art. 2:138/248 lid 7 BW van toepassing te laten zijn; het mede bepalen van het beleid is daartoe niet voldoende. De vraag of art. 2:138/248 lid 2 BW van toepassing is op een quasi-bestuurder wordt in het Handboek, anders dan door de Hoge Raad,9 ontkennend beantwoord. De reden daarvoor is dat art. 2:10 BW de verplichting tot administratie en boekhouding bij het bestuur legt, zoals ook de verplichting tot het opmaken van de jaarrekening (art. 2:101/210 BW) en daarom de verplichting tot het openbaar maken van de jaarrekening (art. 2:394 BW). Volgens het Handboek rusten de administratie- en jaarrekeningverplichting niet op een quasi-bestuurder en kan het bewijsvermoeden dus niet aan een quasi-bestuurder worden tegengeworpen. In par. 4.11 wordt hierop nader ingegaan.

In Asser/Van Solinge & Nieuwe Weme10 wordt opgemerkt dat in de strenge opvatting feitelijke bestuurders alleen aansprakelijk zijn indien zij als het ware op de plaats van de bestuurders zijn gaan zitten, zodat laatstgenoemden fungeren als marionetten. Feitelijk bestuurderschap ontstaat in die opvatting pas wanneer door beleidsbepalende handelingen het formele bestuur feitelijk terzijde wordt gesteld. Zij wijzen ook op de ruimere opvatting, waarin het formele bestuur de feitelijke terzijdestelling door de feitelijke bestuurder gedoogt. Zij spreken zich voor de ruimere opvatting uit. Er kan overigens naar mijn mening van een nog ruimere opvatting worden uitgegaan, namelijk het geval dat niet sprake is van gedogen, maar van het met een derde overeenkomen dat die als quasi-bestuurder zal fungeren. Het gaat hier om de persoon die valt in de categorie formele schaduwbestuurder (zie hierna par. 3.5.5). Verder wordt het geval genoemd waarin een commissaris van een NV of BV (maar het zal ook voor toezichthouders bij andere rechtspersonen gelden) het toezicht intensiveert en dan onder omstandigheden kan worden aangemerkt als feitelijke bestuurder in de zin van art. 2:138/248 lid 7 BW.11 Hiervan is sprake als hij het beleid van de vennootschap heeft bepaald of mede heeft bepaald als ware hij bestuurder. Zij verenigen zich met de opvatting van Timmerman dat uit de wetsgeschiedenis niet blijkt dat het daarin genoemde vereiste van feitelijke terzijdestelling letterlijk moet worden genomen. Het gaat er volgens hen om dat de commissaris rechtstreekse bemoeienis heeft met de beleidsbepaling en zodoende bestuursmacht aan zich trekt doordat hij zijn wil oplegt aan het bestuur. Zelf zou ik in dat verband niet spreken over intensivering van het toezicht, aangezien het hier gaat om een geval van taak- en bevoegdheidsoverschrijding: niet intensief of intensiever toezicht is hier het beslissende element, maar het zich aantrekken van bestuursmacht.

De quasi-bestuurder wordt in de hier genoemde literatuur vrij algemeen in verband gebracht met het overschrijden van bevoegdheden. In navolging van de parlementaire geschiedenis wordt aangegeven dat adviseurs en kredietverschaffers e.d. die sterke of beslissende invloed op het beleid van het bestuur kunnen hebben, niet daadwerkelijk de bestuurstaak uitoefenen, en dus geen quasi-bestuurder zijn, zolang zij binnen de grenzen van de met hen gemaakte afspraken blijven. Een vergelijkbaar standpunt wordt ingenomen wat betreft organen van de rechtspersoon als de RvC of de algemene vergadering en wat betreft personen in dienst van de rechtspersoon, namelijk dat die niet als quasi-bestuurder zijn aan te merken zolang wordt gehandeld binnen hun bevoegdheid.12 Ik hanteer een ruimer begrip (zie par. 3.5.2 en in het bijzonder 4.14).