3.3.3.2 De VOF in het rechtsverkeer

De VOF is net zo min rechtspersoon als de maatschap.1 Niet lang geleden is dit nog door de Hoge Raad bevestigd. Een klacht faalde, nu die uitging van de onjuiste opvatting dat de vennoten van een VOF geen partij waren bij op naam van de VOF gesloten overeenkomsten.2 Door het ontbreken van rechtspersoonlijkheid zijn de vennoten juist wel partij bij aldus aangegane overeenkomsten.3 De oude karakterisering van de VOF als ‘de benaming van haar gezamenlijke leden in hun vennootschappelijk verband, welke leden de dragers van de rechten en verplichtingen der vennootschap zijn’,4 staat nog fier overeind.

Hiermee is nog geen antwoord gegeven op de vraag of de VOF, hoewel geen rechtspersoon, niettemin rechtssubject is. In het arrest VDV Totaalbouw overwoog de Hoge Raad dat de VOF ondanks het ontbreken van rechtspersoonlijkheid in het maatschappelijk verkeer wordt gezien en op diverse plaatsen in de wet (art. 51 Rv, art. 4 lid 3 Fw) wordt behandeld als een afzonderlijk rechtssubject dat zelfstandig aan het rechtsverkeer kan deelnemen. Hiermee is niet gezegd dat de VOF rechtssubject is, maar ver lijkt de Hoge Raad van dit laatste niet af te zitten.5

Dit brengt mij terug bij het in artikel 17 lid 1 WvK neergelegde uitgangspunt dat iedere vennoot bevoegd is de vennootschap te vertegenwoordigen. Bij de vertegenwoordigingsbevoegdheid van de vennoot van een maatschap spreekt de wet over vertegenwoordiging van de ‘overige’ vennoten (art. 7A:1679 BW), terwijl bij de VOF wordt gesproken over vertegenwoordiging van ‘de vennootschap’ (art. 17 lid 1 WvK). Dit is opvallend. Wat wordt hier met ‘de vennootschap’ bedoeld?

Vat men ‘de vennootschap’ hier op als de gezamenlijke personen die op het moment van handelen de vennoten zijn, in privé, dan is de VOF net zo min rechtssubject als de maatschap. Een andere benadering is ook mogelijk, en volgens mij aantrekkelijker. Men kan ‘de vennootschap’ in artikel 17 lid 1 opvatten als ‘de vennoten van tijd tot tijd, als zodanig’. Het handelen in naam van de vennoten van tijd tot tijd heb ik wisselvertegenwoordiging genoemd. Met de toevoeging ‘als zodanig’ bedoel ik dat niet wordt opgetreden namens de vennoten (van tijd tot tijd) in privé, maar namens de vennoten in hun hoedanigheid van vennoten van een VOF, die (daardoor) een van haar vennoten te onderscheiden rechtssubject is. Bij toe- en uittreden van vennoten blijft de rechtssubjectiviteit behouden. Worden in naam van een VOF goederen gekocht en vindt vervolgens een vennotenwissel plaats, dan gaat de gebondenheid aan de koopovereenkomst, waaronder de afname- en betalingsverplichting en het recht op levering, van rechtswege over op de groep in nieuwe samenstelling. Anders gezegd: de groep, waarvan de samenstelling van tijd tot tijd kan wijzigen, is en blijft gebonden. De VOF kan aldus zelfstandig aan het rechtsverkeer deelnemen, als drager van eigen rechten en verplichtingen.6 Deze visie op de VOF komt overeen met wat in Duitsland als de rechtsbevoegdheid van de OHG wordt aangeduid.7 Ik noem het de leer van de rechtsbevoegde VOF.

Wettekst, wetsgeschiedenis en jurisprudentie van de Hoge Raad dwingen niet tot deze visie op de VOF, maar verzetten zich er ook niet tegen. Steun voor de hier verdedigde opvatting is al te vinden in het arrest Boeschoten/Besier, waarin de Hoge Raad overwoog dat “de vennooten en hetgeen door de overeenkomst van vennootschap is tot stand gebracht, de vennootschap, onderscheiden en tegenover elkander gesteld worden, op een wijze, welke in de plaatsstelling van de vennooten door de vennootschap uitsluit”.8 Zoals zal blijken, is zij bovendien goed inpasbaar in het stelsel van ons algemene vermogensrecht. Bij de VOF biedt deze visie een oplossing voor enkele in de praktijk levende problemen. Het zijn dezelfde problemen die velen willen oplossen met de toekenning van rechtspersoonlijkheid aan de VOF.

Het aardige van de leer van de rechtsbevoegde VOF is dat zij zonder wetswijziging aanvaard kan worden. Zonder de term te gebruiken heeft hof Amsterdam deze leer aanvaard in zijn Amlex-arrest uit 2016. In de casus waarover het hof te oordelen kreeg, heeft een VOF een overeenkomst gesloten met een derde en uit dien hoofde een vordering op die derde. Vervolgens vindt bij de VOF een vennotenwissel plaats, waarbij de oude vennoten worden vervangen door nieuwe. Wie is nu partij bij de overeenkomst met de derde en wie is diens schuldeiser? Volgens het hof rusten rechten en plichten uit de ten name van een VOF gesloten overeenkomst op die eenheid, die bestaat uit de vennoten gezamenlijk en die wordt aangeduid als VOF. In beginsel is volgens het hof sprake van een tweepartijen-overeenkomst, waarbij aan de vennoten van tijd tot tijd, als collectief, de rechten en plichten van het partij-zijn toekomen.9 Anders gezegd: de VOF is een rechtsbevoegde collectiviteit en rechtssubject. Of naar komend recht deze figuur van de rechtsbevoegde VOF dan wel die van de VOF- rechtspersoon de voorkeur verdient, komt verderop aan de orde.10

Het idee dat de VOF als ‘collectiviteit’ kan worden opgevat is niet nieuw. Doorgaans wordt daarbij niet duidelijk gemaakt of de collectiviteit bestaat uit de vennoten ten tijde van het handelen, of uit de vennoten van tijd tot tijd.11 Dat hof Amsterdam in het genoemde arrest duidelijk uitgaat van dit laatste, is volgens mij een belangrijke stap in de rechtsontwikkeling. Voor de aanduiding van de VOF als rechtssubject is het element van de vennoten ‘van tijd tot tijd’ m.i. cruciaal. Blanco Fernández heeft in verschillende publicaties bepleit om de personenvennootschap op te vatten als ‘collectiviteit’, en als rechtssubject van andere aard dan de rechtspersoon.12 Ook hij heeft, als ik het goed begrijp, het oog op de vennoten van tijd tot tijd. Zijn visie komt daarmee overeen met wat ik aanduid als de leer van de rechtsbevoegde VOF.

Vat men de VOF aldus op als rechtssubject, dan kan worden verdedigd dat zij elke denkbare rechtspositie kan innemen, net als een volledig rechtsbevoegde rechtspersoon. Dit is ook de regel die in Duitsland geldt voor de OHG, want die kan net als de Auβen-GbR “jede erdenkliche Rechtspositionen” innemen.13 Bijzondere wetsbepalingen kunnen wel beperkingen meebrengen.14 Zo kan alleen een rechtspersoon beheerder van een gereguleerd beleggingsfonds zijn.15 Een rechtsbevoegde VOF kan dat dus niet. Omdat een rechtsbevoegde VOF geen rechtspersoon is, zal een dergelijke VOF ook geen beleggingsmaatschappij (wel een beleggingsfonds) kunnen zijn.16 Of een VOF zal mogen optreden als juridisch eigenaar van de activa van een gereguleerd beleggingsfonds, is onduidelijk.17 En als alleen individuele natuurlijke personen en rechtspersonen bestuurder van een rechtspersoon kunnen zijn,18 valt die mogelijkheid niet toe aan de rechtsbevoegde VOF, die als groep wordt opgevat.19

Eigen rechtsbevoegdheid voor de VOF gaat gepaard met eigen procesbevoegdheid.20 Ook brengt zij mee dat een VOF juridisch kan worden aangemerkt als pleger van een onrechtmatige daad en dat zij zelfstandig drager kan zijn van risicoaansprakelijkheid op de voet van artikel 6:170 e.v. BW. Bij erkenning van de VOF als rechtssubject krijgt de bevoegdheid tot vertegenwoordiging van de VOF een eigen, vennootschapsrechtelijk karakter. Aanvaard kan worden dat deze vennootschapsrechtelijke vertegenwoordigingsbevoegdheid uitsluitend aan vennoten kan toekomen. De VOF kan aan derden natuurlijk volmacht verlenen. De vennotenactie die ik bij de maatschap heb bepleit,21 leent zich evenzeer voor toepassing bij de VOF.

Bij en naast de kwestie van de rechtssubjectiviteit, is de vennotenaansprakelijkheid van belang. Alvorens daaraan toe te komen, bespreek ik nog enkele andere aspecten van de VOF.