3.4 Beperkte rechten op eigen roerende zaken en Rechten

33. De regeling in het Duitse recht voor beperkte rechten op eigen roerende zaken en Rechten, wijkt sterk af van wat geldt voor beperkte rechten die rusten op eigen onroerende zaken. Rechten zijn alle overdraagbare rechten, zoals vorderingen en beperkte rechten.1 Beperkte rechten op eigen roerende zaken en Rechten, gaan in beginsel wel door vermenging teniet.

Er kunnen twee soorten beperkte rechten rusten op roerende zaken en Rechten: het Pfandrecht (pandrecht, §1204 BGB) en het Nießbrauch (vruchtgebruik, §1030 BGB). Voor die beperkte rechten gelden bijna gelijkluidende bepalingen:

Beide bepalingen zijn volgens §1068 Abs. 2 en 1273 Abs. 2 BGB van overeenkomstige toepassing op beperkte rechten die rusten op Rechten.

Het Pfandrecht en het Nießbrauch gaan beide door vermenging teniet als beperkt recht en moederrecht in één hand komen. Zij ‘gilten’ (gelden) echter als niet-tenietgegaan voor zover de eigenaar een ‘rechtliches Interesse’ (rechtsbelang) heeft bij het beperkte recht. Het bestaan van een ander beperkt recht met een lagere of gelijke rang op de zaak, wordt als zo’n rechtsbelang aangemerkt.2 Het belang van de eigenaar is in dat geval erin gelegen dat de hogere of gelijke rang van het beperkte recht behouden blijft. Zou de eigenaar het recht opnieuw moeten vestigen (ten gunste van een derde), dan zou het rang nemen ná de andere beperkte rechten die op het goed rusten. §1063 en 1256 BGB zijn vergelijkbaar met de tweede volzin van art. 3:81 lid 3 BW. De bepalingen zorgen er kort gezegd voor, dat beperkte rechten met een lagere of gelijke rang niet naar boven opschuiven als gevolg van het tenietgaan door vermenging van een hoger gerangschikt beperkt recht.

In de literatuur aarzelt men erover of een ‘rechtliches Interesse’ aanwezig is, als de eigenaar het beperkte recht en het eigendomsrecht voor korte tijd in één hand wil houden.3 Het Münchener Kommentar is bovendien kritisch over het ‘rechtliches Interesse’-criterium, omdat het onduidelijk kan zijn of in een bepaalde situatie een rechtsbelang aanwezig is.4

Ten aanzien van het Pfandrecht geldt daarnaast een regeling voor het geval de vordering waarvoor het Pfandrecht is gevestigd, is belast met een recht van een derde (§1256 Abs. 1 Satz 2 BGB): het pandrecht gaat in die situatie niet teniet. Bijvoorbeeld als de vordering waarvoor het pandrecht is gevestigd, op haar beurt is verpand. In het Nederlandse recht wordt in die situatie de eerste volzin van art. 3:81 lid 3 BW analoog toegepast. De vermenging werkt niet ten nadele van hen die een beperkt recht hebben op de gezekerde vordering.5

34. Hoe moet het als niet-tenietgegaan ‘gilten’ van een beperkt recht worden begrepen? Volgens het Bundesgerichtshof is sprake van een fictie. Het beperkte recht blijft fictief voortbestaan voor zover het belang van de eigenaar reikt.6 Derden kunnen geen beroep doen op het voortbestaan van het pandrecht. Niet relevant is, dat ook derden een belang zouden kunnen hebben bij het beperkte recht. In de zaak waarover het Bundesgerichtshof moest oordelen, huurt een zekere K een opslagterrein. Hij heeft een huurachterstand. De verhuurder heeft een wettelijk pandrecht tot zekerheid van de betaling van de huur, op bepaalde goederen van de huurder (Vermieterpfandrecht, §562 BGB).7 De verhuurder draagt zijn huurvorderingen over aan een andere schuldeiser van de huurder, die goederen in zekerheidseigendom overgedragen heeft gekregen waarop het Vermieterpfandrecht rust. Het Vermieterpfandrecht gaat als afhankelijk recht mee over op die andere schuldeiser (§1250 BGB). Het Vermieterfpandrecht gaat als gevolg daarvan in beginsel door vermenging teniet, omdat die schuldeiser zowel (zekerheids)eigenaar als pandhouder van de goederen is. Een derde schuldeiser, die beslag heeft gelegd, heeft echter belang bij het voortbestaan van het Vermieterpfandrecht. Kan die derde schuldeiser een beroep doen op het als niet-tenietgegaan ‘gelden’ van het pandrecht op grond van §1256 Abs. 2 BGB? Het Bundesgerichtshof meent van niet:

De Duitse literatuur is verdeeld over deze kwestie.9 De heersende leer sluit zich aan bij de opvatting van het Bundesgerichtshof, die inhoudt dat het beperkte recht alleen fictief blijft voortbestaan ten behoeve van de eigenaar. De rechten blijven volgens andere auteurs als volwaardige rechten voortbestaan zolang een ‘rechtliches Interesse’ aanwezig is.10 De argumenten voor de beide opvattingen zijn helaas erg summier.

35. Het BGB kent geen equivalent van de eerste volzin van art. 3:81 lid 3 BW. Volgens dat voorschrift werkt vermenging niet ten nadele van hen die op het tenietgaande beperkte recht, op hun beurt een beperkt recht hebben. Dit houdt vermoedelijk ermee verband dat volgens de systematiek van het BGB, op Pfandrecht en Nießbrauch geen beperkte rechten gevestigd kunnen worden. Bij het Pfandrecht volgt dit uit het afhankelijke karakter van dat recht (§1250 Abs. 1 en 1274 Abs. 2 BGB). Een Nießbrauch is onoverdraagbaar (§1059 BGB). Daarom kunnen in beginsel op een Nießbrauch ook geen beperkte rechten gevestigd worden (§1069 Abs. 2 en 1274 Abs. 2 BGB).11 Volgens de rechtspraak en de heersende opvatting in de literatuur, kan een Nießbrauch desalniettemin wel verpand worden.12 Het is niet duidelijk wat het lot is van een Pfandrecht dat rust op een Nießbrauch, als eigendom en Nießbrauch in één hand komen.

36. In de Duitse literatuur bestaat discussie over de vraag of een eigenaar ten gunste van zichzelf een Nießbrauch kan vestigen op zijn eigen zaak. Volgens de heersende leer is vestiging alleen mogelijk, als tegelijkertijd op de bezwaarde zaak ten gunste van iemand anders een ander beperkt recht met een lagere of gelijke rang wordt gevestigd. Alleen dan heeft de eigenaar belang bij het vruchtgebruik. Probleem bij de vestiging van een vruchtgebruik in andere gevallen, is het gebrek aan publiciteit: het vruchtgebruik zou totstandkomen door de enkele wil van de eigenaar. Daarom is vestiging in die gevallen niet mogelijk.13

Volgens de heersende opvatting in de Duitse literatuur, kan een eigenaar geen Pfandrecht vestigen op zijn zaak ten gunste van zichzelf. De praktijk heeft volgens de literatuur geen behoefte daaraan. Volgens de minderheidsopvatting is vestiging wel mogelijk als daarbij een ‘rechtliches Interesse’ bestaat.14