Hof Den Haag, 25-03-2014, nr. 200.116.937/01

GERECHTSHOF DEN HAAG

Zaaknummer : 200.116.937/01

Zaaknummer rechtbank : 93812 / HA ZA 11-2416

inzake

gevestigd te Noordeloos,

appellante,

hierna te noemen: Wallaard,

advocaat: mr. R.G. Degenaar te Gorinchem,

tegen

[X] B.V. als pro se,

wonende te [woonplaats],

geïntimeerde,

hierna te noemen: de curator,

advocaat: mr. D. Knottenbelt te Rotterdam.

1.1 Bij exploot van vier september 2012 is Wallaard in hoger beroep gekomen van het door de rechtbank Dordrecht tussen partijen gewezen vonnis van 13 juni 2012. Bij memorie van grieven heeft zij negen grieven tegen dat vonnis aangevoerd en toegelicht. Bij memorie van antwoord heeft de curator de grieven bestreden.

1.2 Vervolgens hebben partijen arrest gevraagd en heeft het hof arrest bepaald.

In hoger beroep staan, als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende (gemotiveerd) weersproken, dan wel op grond van de inhoud van overgelegde en in zoverre niet bestreden producties, de volgende feiten vast.

2.1 Bij vonnis van 19 januari 2011 is [X] B.V. (hierna: [X]) in staat van faillissement verklaard met aanstelling van de curator als zodanig. Bestuurder van [X] is [bestuurder van X] (hierna: [bestuurder van X]).

2.2 Kort na het faillissement heeft Wallaard contact opgenomen met de curator, waarbij zij haar interesse in de activa van [X] kenbaar heeft gemaakt. Wallaard heeft vervolgens een geheimhoudingsverklaring en een “bidbook” zonder bijlagen ontvangen met de mededeling dat de bijlagen zouden worden toegezonden na ontvangst van de ondertekende geheimhoudingsverklaring. Na ondertekening en terugzending van de geheimhoudingsverklaring door Wallaard heeft deze bij e-mail van 24 januari 2011 te 10.22 uur de bijlagen ontvangen.

2.3 De activa van [X] zijn in het bidbook verdeeld in vijf kavels. In het bidbook staat onder meer het volgende (productie 1 bij dagvaarding):

“Graag ontvang ik uw bieding uiterlijk 25 januari 2011 om 12.00 uur.”

2.4 Op 25 januari 2011 te 11.54 uur heeft Wallaard van de curator nog nadere informatie ontvangen.

2.5 In de ochtend van 26 januari 2011 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen de bestuurder van Wallaard, [bestuurder van Wallaard], en de curator. Daarbij heeft Wallaard een bod uitgebracht op de kavels 1 tot en met 3. Dit bod is door de curator afgewezen. Vervolgens hebben Wallaard en de curator overeenstemming bereikt met betrekking tot de verkoop van kavel 3 (onderhanden werk) voor een bedrag van € 20.000,- excl. BTW. De curator heeft daarbij aan [bestuurder van Wallaard] meegedeeld dat de rechter-commissaris toestemming voor deze verkoop diende te verlenen, welke toestemming door hem zou worden gevraagd. Ook heeft hij [bestuurder van Wallaard] meegedeeld dat hij op dat moment niet over andere biedingen beschikte.

2.6 Na de onder 2.5 genoemde bespreking heeft [bestuurder van Wallaard] aan [bestuurder van X] verteld dat de curator zijn bod op kavel 3 voor een bedrag van € 20.000,- excl. BTW had geaccepteerd.

2.7 Op 26 januari 2011 te 11.45 uur heeft de curator het volgende aan de rechter-commissaris geschreven (productie 10 bij dagvaarding):

“(…)

Ten aanzien van het onderhanden werk heb ik een waardering van EUR 3.000,00. Het onderhanden werk vervliegt als niet heel snel deze opdrachten aan een derde kunnen worden overgedragen tegen betaling van een vergoeding.

(…)

Er waren een tweetal belangstellenden. Belangstellende [A] heeft een bieding op alles uitgebracht waarbij een te laag bod is ontvangen dat door de Deutsche Bank, als pandhouder van een deel van de debiteuren en het materieel, niet kon worden geaccepteerd. Deze bieding is, na een verhoging die onvoldoende was, uiteindelijk ingetrokken.

Inmiddels heeft de heer [bestuurder van X], de directeur, voor het onderhanden werk, de goodwill en een drietal auto’s EUR 25.000,00 geboden. De auto’s hebben een liquidatiewaarde van EUR 38.500,00. Dit bod kan daarom niet worden geaccepteerd.

Inmiddels sprak ik Wallaard Aannemerij B.V. die bereid is EUR 20.000,00 voor de overdracht van het onderhanden werk te bieden.

Aangezien dit op zeer korte termijn moet worden afgewikkeld verzoek ik u zo mogelijk omgaand toestemming te verlenen voor deze vervreemding zodat de opdrachtgevers omgaand kunnen worden benaderd en de kans niet vervliegt dat de opdrachtgevers niet bereid zijn de werkzaamheden verder te laten uitvoeren.

(…)”

2.8 Bij faxbericht van 26 januari 2011 te 12.39 uur heeft de curator het volgende aan de rechter-commissaris geschreven (productie 11 bij dagvaarding):

“In aanvulling op het zojuist aan u gedane verzoek tot instemming meld ik nog als volgt:

Op het moment dat ik de bieding van [A]/[bestuurder van X] wilde afwijzen ontving ik van deze partij bericht dat men het bod verhoogt met EUR 50.000,00 tot EUR 75.000,00.

Uitgaande van de liquidatiewaarde van de auto van EUR 38.500,00 en een waarde voor het onderhanden werk ad EUR 3.000,00 is dit een beter bod dan ik heb ontvangen van [bestuurder van Wallaard]. De bieding van [bestuurder van Wallaard] is door mij onder voorbehoud van instemming Rechter-Commissaris geaccepteerd.

Graag ontvang ik van u bericht welke bieding kan worden geaccepteerd.”

2.9 Op 26 januari 2011 omstreeks 13.00 uur heeft telefonisch contact plaatsgevonden tussen [bestuurder van Wallaard] en de curator. Daarbij heeft de curator [bestuurder van Wallaard] meegedeeld dat hij, nadat hij de rechter-commissaris toestemming had gevraagd het onderhanden werk aan Wallaard te verkopen, een ander bod had ontvangen en dat hij dat bod niet aan de rechter-commissaris mocht onthouden.

2.10 Op 26 januari 2011 omstreeks 15.45 uur heeft de rechter-commissaris de curator telefonisch laten weten dat hij geen toestemming verleende voor het sluiten van de koopovereenkomst met Wallaard en dat hij wel toestemming verleende voor het sluiten van de koopovereenkomst met de latere bieder. Vervolgens heeft de curator [bestuurder van Wallaard] dienovereenkomstig geïnformeerd.

2.11 De curator heeft het onderhanden werk aan [A] overgedragen.

3.1 Wallaard vordert jegens de curator een verklaring voor recht dat deze zowel in zijn hoedanigheid als in privé onrechtmatig heeft gehandeld jegens Wallaard en dat de curator q.q. en de curator pro se hoofdelijk aansprakelijk zijn voor alle door Wallaard als gevolg daarvan geleden en te lijden schade. Daarnaast spreekt Wallaard de curator zowel q.q. als pro se aan tot betaling van schadevergoeding tot een bedrag van € 299.525,60, te vermeerderen met rente en kosten. De rechtbank heeft deze vorderingen afgewezen.

Met de grieven II, IV, V en VI komt Wallaard op tegen de oordelen van de rechtbank dat Wallaard in beginsel, gelet op de bijzondere positie van de curator, mocht verwachten dat de curator het belang van een hogere opbrengst van de boedel zou laten prevaleren boven haar belang bij vervulling van de opschortende voorwaarde, dat Wallaard niet mocht verwachten dat een hoger bod van een derde – binnengekomen voordat de rechter-commissaris (hierna: RC) toestemming had verleend – niet in behandeling zou worden genomen en niet zou worden doorgeleid aan de RC, dat Wallaard geen omstandigheden heeft gesteld op grond waarvan zij dat wel mocht verwachten en dat het de curator vrijstond om het later van [A] ontvangen bod in behandeling te nemen, door te leiden aan de RC en, na toestemming van de RC, met [A] te contracteren. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

Het hof stelt bij de behandeling van de grieven voorop dat de curator tot taak heeft een zo hoog mogelijke opbrengst voor de boedel te genereren. Bij de uitoefening van die taak is de curator, voor zover aan hem in de wet geen afwijkende bevoegdheden zijn toegekend, gebonden aan de algemene vermogensrechtelijke rechtsregels, waaronder de tussen contractspartijen geldende regels. De curator is in zijn handelen, voor zover in dit geding van belang, in zoverre beperkt dat hij voor een door hem gesloten overeenkomst tot onderhandse verkoop toestemming van de rechter-commissaris nodig heeft.

Partijen zijn het erover eens dat zij met elkaar een overeenkomst hebben gesloten onder de opschortende voorwaarde van toestemming van de rechter-commissaris. Die overeenkomst behelsde, ook daar zijn partijen het over eens, dat de curator het onderhanden werk verkocht aan Wallaard voor een koopprijs van € 20.000,-. Vast staat verder dat deze koopprijs hoger lag dan de getaxeerde waarde van het onderhanden werk en dat spoed bij de verkoop ervan was geboden. Gelet op deze vaststaande feiten en bij gebreke van een andersluidende stelling van de curator, acht het hof aannemelijk dat de rechter-commissaris toestemming zou hebben verleend voor deze verkoop indien de curator niet (tevens) het nadien opgekomen bod van [A] aan de rechter-commissaris zou hebben voorgelegd.

Nadat de wilsovereenstemming tussen partijen over verkoop van het onderhanden werk voor € 20.000,-- tot stand was gekomen, stond het de curator in beginsel niet langer vrij het onderhanden werk aan een derde te verkopen en te leveren, behoudens in het geval dat de RC toestemming aan de verkoop zou onthouden waardoor de opschortende voorwaarde niet in vervulling zou gaan. Het hof is van oordeel dat Wallaard op grond van de overeenkomst – bij gebreke van andersluidende afspraken – niet behoefde te verwachten dat de curator na het sluiten van de overeenkomst opgekomen biedingen zou mogen doorgeleiden en voor toestemming zou mogen voorleggen aan de rechter-commissaris. Wallaard mocht, mede gelet op de mededeling van de curator dat hij (Wallaard) de enige bieder was, en bij gebreke van andere mededelingen daarover, de overeenstemming met de curator zo begrijpen dat het voorbehoud van toestemming door de r-c niet zag op eventueel nog na het bereiken van de wilsovereenstemming binnenkomende biedingen, doch uitsluitend op de vraag of de bieding van Wallaard op zichzelf aanvaardbaar was. Dat de curator tot taak heeft de opbrengst voor de boedel te maximaliseren, maakt dit niet anders, nu hij zoals gezegd bij de vervulling van deze taak gebonden is aan de regels van het algemene (vermogens)recht voor zover daarvan in de Faillissementswet of in een andere wettelijke regel niet is afgeweken. Weliswaar voorziet de Faillissementswet erin dat een curator een door hem gesloten overeenkomst die strekt tot onderhandse verkoop uit de boedel, aan de rechter-commissaris moet voorleggen om diens toestemming daarvoor te verkrijgen, maar dat geeft een curator tegenover een wederpartij met wie hij onder voorbehoud van die toestemming heeft gecontracteerd – bij gebreke van andersluidende afspraken – niet de vrijheid de rechter-commissaris de keuze voor te leggen hetzij die gesloten (voorwaardelijke) overeenkomst goed te keuren hetzij een later opgekomen bod goed te keuren dat de curator na verkregen toestemming voornemens is te accepteren. Wallaard heeft dan ook terecht naar voren gebracht dat het de curator in dit geval jegens Wallaard niet meer vrijstond het bod van [A] in behandeling te nemen en door te geleiden aan de rechter-commissaris voordat de rechter-commissaris over het bod van Wallaard als zodanig zou hebben beslist en het stond de curator dus ook niet vrij dat beslissingsproces te beïnvloeden door de rechter-commissaris de keuze te laten welk van beide biedingen moest worden geaccepteerd. Het hof verwerpt het betoog van de curator dat hij gehouden was het betere bod aan de rechter-commissaris voor te leggen. De curator had zich immers dienen te realiseren dat dit bod na zijn acceptatie van het bod van Wallaard geen invloed mocht hebben op de beslissing van de rechter-commissaris.

Het zou ook in strijd zijn met de aan een behoorlijke afwikkeling van een faillissement te stellen eisen om te aanvaarden dat de curator en een derde zouden kunnen bewerkstelligen dat een reeds door de curator aan een koper verkocht goed alsnog aan de derde wordt verkocht, door het bod van de derde tegelijk met het verzoek om toestemming voor de koop aan de rechter-commissaris voor te leggen en aldus te beletten dat de opschortende voorwaarde van toestemming van de rechter-commissaris in vervulling gaat. Dan zou het middel van het weigeren van toestemming door de rechter-commissaris worden gebruikt om onder een door de curator gesloten overeenkomst uit te komen. Het belang van de crediteuren in het faillissement bij de hoogst mogelijke opbrengst vormt hiervoor geen voldoende rechtvaardiging. De curator heeft, door de latere bieding van [A] naast de met Wallaard overeengekomen koopprijs aan de r-c voor te leggen, de vervulling van de opschortende voorwaarde van toestemming van de r-c belet als bedoeld in artikel 6:23 BW. Naar het oordeel van het hof verlangen de redelijkheid en billijkheid dat de voorwaarde van toestemming van de rechter-commissaris in dit geval als vervuld geldt.

Uit het voorgaande volgt dat de grieven II, IV, V en VI slagen en dat Wallaard geen belang meer heeft bij behandeling van de grieven I, III, VII en VIII. Tevens volgt daaruit dat de curator toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de koopovereenkomst met Wallaard en aansprakelijk is voor de als gevolg daarvan door Wallaard geleden schade. Die aansprakelijkheid rust op de curator in zijn hoedanigheid. Anders dan Wallaard betoogt, vormt het handelen van de curator niet een zodanig verwijtbaar en ernstig tekortschieten in hetgeen van een redelijk handelend curator mag worden gevergd, dat de curator ook in privé aansprakelijk is. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat niet gebleken is dat de curator willens en wetens is tekortgeschoten in de nakoming van de tussen partijen gesloten koopovereenkomst. Voorts is van belang dat de curator handelde onder tijdsdruk en dat de curator zich met de door hem gevolgde handelwijze zo goed mogelijk heeft willen kwijten van zijn taak enerzijds als curator door een zo hoog mogelijke opbrengst voor de boedel mogelijk te maken en anderzijds de rechter-commissaris zo volledig mogelijk te informeren. Ook al heeft de curator beroepshalve een onjuiste afweging gemaakt, niet kan worden gezegd dat hij niet heeft gehandeld zoals in redelijkheid mag worden verlangd van een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht. Grief IX faalt derhalve voor zover Wallaard daarmee opkomt tegen de afwijzing door de rechtbank van de vordering tot schadevergoeding tegen de curator in privé.

Gelet op het slagen van de onder 9 genoemde grieven moet het bestreden vonnis worden vernietigd en is alsnog toewijsbaar de door Wallaard gevorderde verklaring voor recht, die het hof mede gelet op het onder van de memorie van grieven, p. 4, laatste alinea en p. 8, ad 42 betoogde aldus opvat dat tevens wordt gevorderd voor recht te verklaren dat de curator in zijn hoedanigheid toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de tussen partijen gesloten overeenkomst. Grief IX slaagt in zoverre.

Wat betreft de vordering tot schadevergoeding overweegt het hof als volgt.

De curator heeft het causaal verband betwist met de stelling dat Wallaard niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij, in de hypothetische situatie waarin zij was uitgenodigd een nieuw (hoger) bod uit te brengen, dat ook zou hebben gedaan. Dit betoog ziet er echter aan voorbij dat in de hypothetische situatie de curator de verplichtingen uit de gesloten overeenkomst correct zou zijn nagekomen, zodat Wallaard het onderhanden werk voor de overeengekomen prijs zou hebben verkregen.

De curator heeft voorts een beroep gedaan op eigen schuld. De schade is ontstaan doordat Wallaard zelf [bestuurder van X] heeft ingelicht over haar bod, aldus de curator. Deze omstandigheid en de daardoor veroorzaakte schade dient voor rekening van Wallaard te blijven. Ook is volgens de curator sprake van eigen schuld omdat Wallaard heeft nagelaten [bestuurder van X] en/of [A] aan te spreken, die volgens Wallaard misbruik hebben gemaakt van die vertrouwelijk van Wallaard verkregen informatie. Ook heeft Wallaard volgens de curator haar schadebeperkingsplicht geschonden doordat zij niet zelf een hoger bod heeft gedaan toen zij vernam dat nog een ander bod was gedaan.

Het beroep op eigen schuld gaat niet op. Nu, zoals hiervoor is geoordeeld, het de curator op grond van de tussen partijen gesloten overeenkomst niet vrijstond een bod van een derde nog in behandeling te nemen, vormen de mededeling door Wallaard van haar bod aan [bestuurder van X] en het niet alsnog uitbrengen van een hoger bod door Wallaard geen omstandigheden waarvan de schade mede het gevolg is en die aan Wallaard kunnen worden toegerekend in de zin van artikel 6:101 BW. Ook kon niet van Wallaard worden gevergd dat zij alsnog een hoger bod uitbracht om aldus haar schade te beperken.

Wat betreft de omvang van de schade heeft Wallaard gesteld dat haar schade bestaat uit de winst die zij heeft gederfd doordat zij het onderhanden werk niet heeft verkregen, vermeerderd met het gemis aan dekking van haar algemene kosten. Wallaard heeft gesteld dat een nauwkeurige vaststelling van deze schadeposten niet mogelijk is en heeft betoogd dat deze posten op de voet van artikel 6:97 BW moeten geschat. Bij deze schatting moet worden uitgegaan van een percentage van de nog uit te factureren aanneemsommen betreffende de onderhanden werken, aldus Wallaard. Volgens Wallaard beloopt het nog te factureren bedrag met betrekking tot de onderhanden werken € 2.995.256,-, en dient het te hanteren percentage in redelijkheid op 10% te worden gesteld. Aldus berekent Wallaard haar schade bestaande uit gederfde winst en gemis aan dekking van haar algemene kosten op € 299.525,60. Daarnaast maakt Wallaard aanspraak op vergoeding van buitengerechtelijke kosten tot een bedrag van € 4.000,-, zijnde de forfaitaire vergoeding conform het rapport Voor-Werk II.

De curator heeft het bestaan en de omvang van de door Wallaard gestelde schade betwist. De curator heeft betwist dat het onderhanden werk € 2.995.256,- beliep. De curator stelt dat achteraf is gebleken dat de bij het “bidbook” gevoegde lijst niet een correct beeld gaf van (de omvang van) het onderhanden werk. Verder heeft de curator betoogd dat niet blijkt dat contractsovername (steeds) mogelijk was, terwijl het een feit van algemene bekendheid is dat in faillissementen maar een gedeelte van de lopende overeenkomsten overgenomen kan worden, omdat de overeenkomsten vaak door de opdrachtgever (kunnen) worden beëindigd vanwege wanprestatie rondom faillissementsdatum en de opdrachtgevers al een nieuwe contractspartij hebben gekozen. De curator heeft in dit verband tevens betoogd dat moet worden verdisconteerd dat het faillissement van [X] tot schadeclaims van opdrachtgevers wegens vertraging in de uitvoering van opdrachten zal hebben geleid, welke schadeclaims bij contractsovername voor rekening van de koper komen. De curator heeft voorts betwist dat in het algemeen de winstmarge op een project 10% van de aanneemsom zou bedragen. De curator heeft hierbij gewezen op de financiële crisis in het algemeen en op de malaise in de bouwsector in het bijzonder. Tevens heeft de curator erop gewezen dat [X] in de periode voor haar faillissement kampte met een tekort aan werk, waardoor volgens de curator des te meer aannemelijk is dat zij opdrachten voor een relatief (te) lage aanneemsom en dus met weinig winstmarge heeft aangenomen. Voorts heeft de curator betoogd dat de afgesproken koopsom in mindering moet worden gebracht op de schade. Datzelfde geldt voor de over enige winst verschuldigde belasting, aldus de curator. Ook heeft de curator nog aangevoerd dat verdisconteerd zal moeten worden dat Wallaard de werknemers die zij had willen inzetten op de opdrachten van [X] ongetwijfeld op andere winstgevende opdrachten heeft ingezet, zodat de daarmee gerealiseerde winst in mindering moet worden gebracht. Volgens de curator is aannemelijk dat Wallaard met die opdrachten meer winst heeft behaald, zodat ook daarom geen sprake is van schade. Ten slotte heeft de curator erop gewezen dat Wallaard zelf niet meer dan € 20.000,- voor het onderhanden werk heeft willen bieden en dat de taxateur de waarde van het onderhanden werk op ongeveer € 3.000,- heeft bepaald.

Daarnaast heeft de curator de vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten bestreden.

Wallaard heeft op de onder 14 weergegeven verweren niet gereageerd. Zij verzoekt het hof om de schade naar redelijkheid en billijkheid te bepalen. Zij biedt aan om door middel van getuigen en/of deskundigen de door haar gestelde schade aan te tonen, althans aannemelijk te maken. Het hof beschikt, gelet op het partijdebat, over onvoldoende gegevens om de schade te begroten of zelfs ex aequo et bono te schatten. Het hof acht de mogelijkheid dat Wallaard schade heeft geleden aannemelijk en zal partijen voor de vaststelling van de schade verwijzen naar de schadestaatprocedure. Grief IX slaagt in zoverre. Overigens geeft het hof partijen in overweging om te trachten het op basis van deze beslissing eens te worden over de omvang van de schade.

De grieven slagen gedeeltelijk. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd. De gevorderde verklaring voor recht zal worden toegewezen als hierna vermeld. Voor de schadevergoedingsvordering verwijst het hof de zaak naar de schadestaatprocedure. Het meer of anders gevorderde zal worden afgewezen. Het hof zal de curator, als de overwegend in het ongelijk gestelde partij, veroordelen in de kosten van het geding in beide instanties.

Het hof:

- vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Dordrecht 13 juni 2012 en opnieuw recht doende:

- verklaart voor recht dat de curator toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van de tussen partijen gesloten overeenkomst en dat de curator in zijn hoedanigheid aansprakelijk is voor alle door Wallaard als gevolg daarvan geleden en te lijden schade;

- veroordeelt de curator in zijn hoedanigheid tot vergoeding van die schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

- veroordeelt de curator in zijn hoedanigheid in de kosten van het geding in beide instanties, wat betreft de eerste aanleg begroot op € 76,31 voor explootkosten, € 3.529,- voor griffierecht en € 4.000,- voor geliquideerde kosten van rechtsbijstand en wat betreft het hoger beroep op € 76,17 voor explootkosten, € 4.836,- voor griffierecht en op € 3.263,- voor geliquideerde kosten van rechtsbijstand, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW verschuldigd is vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der algehele voldoening;

- verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad voor zover het de proceskostenveroordeling betreft;

- wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. H.M. Wattendorff, M. Flipse en J.J. van der Helm en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 25 maart 2014 in aanwezigheid van de griffier.