Rb. Dordrecht, 13-06-2012, nr. 93812 / HA ZA 11-2416

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Bij vonnis van 19 januari 2011 is Dordtse Weg- en Waterbouw BV (hierna: DWW) in staat van faillissement verklaard met aanstelling van de curator als zodanig. DWW werd bestuurd door [betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 2]).

Kort na het faillissement heeft [eiseres] contact opgenomen met de curator, waarbij zij haar interesse in de activa van DWW kenbaar heeft gemaakt. [eiseres] heeft vervolgens een geheimhoudingsverklaring en een ‘bidbook’ zonder bijlagen ontvangen met de mededeling dat de bijlagen zouden worden toegezonden na ontvangst van de ondertekende geheimhoudingsverklaring. Na ondertekening en toezending van de geheimhoudingsverklaring heeft [eiseres] bij e-mail van 24 januari 2011 te 10.22 uur de bijlagen ontvangen.

De activa van DWW zijn in het bidbook verdeeld in vijf kavels. In het bidbook staat onder meer het volgende (productie 1 bij dagvaarding):

“Graag ontvang ik uw bieding uiterlijk 25 januari 2011 om 12.00 uur.”

Op 25 januari 2011 te 11.54 uur heeft [eiseres] van de curator nog nadere informatie ontvangen.

In de ochtend van 26 januari 2011 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen de bestuurder van [eiseres], [betrokkene 1] en de curator. Daarbij is namens [eiseres] een bod uitgebracht op de kavels 1 tot en met 3. Dit bod is door de curator afgewezen. Vervolgens hebben partijen overeenstemming bereikt met betrekking tot de verkoop van kavel 3 (onderhanden werk) voor een bedrag van € 20.000 (exclusief btw). De curator heeft [betrokkene 1] medegedeeld dat de rechter-commissaris toestemming voor deze verkoop diende te verlenen, welke toestemming door hem zou worden gevraagd. Ook heeft hij [betrokkene 1] medegedeeld dat hij op dat moment niet over andere biedingen beschikte.

Na het gesprek met de curator heeft [betrokkene 1] [betrokkene 2] geïnformeerd over het door de curator, onder voorbehoud van toestemming van de rechter-commissaris, aanvaarde bod van [eiseres].

Op 26 januari 2011 te 11.45 uur heeft de curator het volgende aan de rechter-commissaris geschreven (productie 10 bij dagvaarding):

“(…)

Ten aanzien van het onderhanden werk heb ik een waardering van EUR 3.000,00. Het onderhanden werk vervliegt als niet heel snel deze opdrachten aan een derde kunnen worden overgedragen tegen betaling van een vergoeding.

(…)

Er waren een tweetal belangstellenden. Belangstellende [belanghebbende 1] heeft een bieding op alles uitgebracht waarbij een te laag bod is ontvangen dat door de Deutsche Bank, als pandhouder van een deel van de debiteuren en het materieel, niet kon worden geaccepteerd. Deze bieding is, na een verhoging die onvoldoende was, uiteindelijk ingetrokken.

Inmiddels heeft de heer [betrokkene 2], de directeur, voor het onderhanden werk, de goodwill en een drietal auto’s EUR 25.000,00 geboden. De auto’s hebben een liquidatiewaarde van EUR 38.500,00. Dit bod kan daarom niet worden geaccepteerd.

Inmiddels sprak ik [X] Aannemerij B.V. die bereid is EUR 20.000,00 voor de overdracht van het onderhanden werk te bieden.

Aangezien dit op zeer korte termijn moet worden afgewikkeld verzoek ik u zo mogelijk omgaand toestemming te verlenen voor deze vervreemding zodat de opdrachtgevers omgaand kunnen worden benaderd en de kans niet vervliegt dat de opdrachtgevers niet bereid zijn de werkzaamheden verder te laten uitvoeren.

(…)”

Bij faxbericht van 26 januari 2011 te 12.39 uur heeft de curator het volgende aan de rechter-commissaris geschreven (productie 11 bij dagvaarding):

“In aanvulling op het zojuist aan u gedane verzoek tot instemming meld ik nog als volgt:

Op het moment dat ik de bieding van [belanghebbende 1]/[betrokkene 2] wilde afwijzen ontving ik van deze partij bericht dat men het bod verhoogt met EUR 50.000,00 tot EUR 75.000,00. Uitgaande van de liquidatiewaarde van de auto van EUR 38.500,00 en een waarde voor het onderhanden werk ad EUR 3.000,00 is dit een beter bod dan ik heb ontvangen van de heer [betrokkene 1]. De bieding van de heer [betrokkene 1] is door mij onder voorbehoud van instemming Rechter-Commissaris geaccepteerd.

Graag ontvang ik van u bericht welke bieding kan worden geaccepteerd.”

Op 26 januari 2011 omstreeks 13.00 uur heeft telefonisch contact plaatsgevonden tussen [betrokkene 1] en de curator. Daarbij heeft de curator [betrokkene 1] medegedeeld dat hij, nadat hij de rechter-commissaris toestemming had gevraagd het onderhanden werk aan [eiseres] te verkopen, een ander bod had ontvangen. De curator meende dat hij dit bod niet aan de rechter-commissaris mocht onthouden.

Op 26 januari 2011 omstreeks 15.45 uur heeft de rechter-commissaris de curator telefonisch laten weten dat hij geen toestemming verleende voor het sluiten van de koopovereenkomst met [eiseres] en dat hij wel toestemming verleende voor het sluiten van de koopovereenkomst met de latere bieder, Beheer Familie [belanghebbende 1] B.V. (hierna: [belanghebbende 1]). Vervolgens heeft de curator [betrokkene 1] dienovereenkomstig geïnformeerd.

Het onderhanden werk is aan [belanghebbende 1] geleverd.

[eiseres] vordert, uitvoerbaar bij voorraad,

[eiseres] stelt daartoe het volgende.

De curator heeft gehandeld in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Partijen hadden overeenstemming bereikt met betrekking tot de verkoop van het onderhanden werk onder de opschortende voorwaarde van toestemming van de rechter-commissaris. De curator had aan [eiseres] medegedeeld dat zij de enige gegadigde was en dat hij haar bod met een positief advies ter goedkeuring aan de rechter-commissaris zou voorleggen. Het stond de curator niet vrij vervolgens een bod van een derde in behandeling te nemen, dit bod door te geleiden aan de rechter-commissaris en met deze derde een overeenkomst met betrekking tot het onderhanden werk te sluiten. [eiseres] wijst ter onderbouwing op het arrest van de Hoge Raad van 7 september 2001 (LJN: ZC3546). De curator had moeten vermoeden dat het latere bod van [belanghebbende 1] was uitgebracht met kennis van het reeds geaccepteerde bod van [eiseres]. [eiseres] had immers de curator op het moment van de bereikte overeenstemming medegedeeld dat hij [betrokkene 2] zou informeren en [belanghebbende 1] trok bij haar tweede bieding gezamenlijk op met [betrokkene 2]. Voorts heeft de curator verzuimd [eiseres] de mogelijkheid te bieden een tweede, aangepast, bod uit te brengen, terwijl die mogelijkheid wel aan [belanghebbende 1] is geboden. De curator heeft daarmee de beginselen van rechtszekerheid, transparantie en fair play geschonden. Het onrechtmatig handelen van de curator kan zowel de boedel als de curator pro se worden toegerekend. De door [eiseres] geleden schade bestaat, naast buitengerechtelijke kosten en wettelijke rente, uit gederfde winst en het gemis aan dekking van algemene kosten. Deze schade wordt geschat op 10% van de met betrekking tot het onderhanden werk nog te factureren bedragen ad € 2.995.256.

De curator concludeert tot afwijzing van de vorderingen van [eiseres] en voert daartoe het volgende aan.

Hij betwist dat hij heeft gehandeld in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Aan [eiseres] is geen exclusiviteit toegezegd en het was dan ook niet verboden het later van [belanghebbende 1] ontvangen bod onder de aandacht van de rechter-commissaris te brengen. Voorts betwist de curator dat hij gehouden was [eiseres] uit te nodigen tot het uitbrengen van een nieuw bod. Daarnaast was [eiseres] in de gelegenheid een nieuw bod uit te brengen, nu de curator hem had medegedeeld dat er nog een bod was ontvangen dat aan de rechter-commissaris was voorgelegd. De curator betwist dat hij had moeten vermoeden dat het latere bod van [belanghebbende 1] was uitgebracht met kennis van het bod van [eiseres]. Voor zover hij dit wel had moeten vermoeden, had dit hem niet tot ander handelen moeten nopen. De curator betwist dat er causaal verband bestaat tussen zijn handelen en de schade. Ook betwist hij de hoogte van de door [eiseres] gestelde schade. Voor zover sprake is van enige schade dient deze voor rekening van [eiseres] te blijven, nu deze is ontstaan doordat [betrokkene 1] [betrokkene 2] heeft ingelicht over het bod van [eiseres], nu [eiseres] nalaat degenen die verantwoordelijk zijn voor de schade aan te spreken en nu zij zelf niet een beter bod heeft gedaan toen zij vernam dat er een ander bod was gedaan.

Partijen twisten over de vraag of de curator q.q. en/of pro se aansprakelijk is op grond van onrechtmatige daad. Als uitgangspunt geldt dat de aansprakelijkheid q.q. wordt getoetst aan de “gewone” betamelijkheidsnorm van artikel 6:162 lid 2 BW. Of de curator pro se aansprakelijk is, hangt af van de vraag of een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator, die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht, in de gegeven omstandigheden tot de desbetreffende gedragslijn heeft kunnen komen. Daarbij is vereist dat de curator persoonlijk een verwijt kan worden gemaakt van zijn handelen en dat hij heeft gehandeld terwijl hij het onjuiste van zijn handelen inzag dan wel redelijkerwijze behoorde in te zien (HR 16 december 2011, LJN: BU4204). Voor de aansprakelijkheid pro se geldt derhalve een hogere drempel dan voor de aansprakelijkheid q.q. Dit betekent dat, indien de curator q.q. niet aansprakelijk is, aan de vraag of de curator pro se aansprakelijk is niet wordt toegekomen. Daarom zal eerst worden beoordeeld of de curator q.q. aansprakelijk is.

Voor zover [eiseres] betoogt dat het handelen van de curator tevens dient te worden beoordeeld aan de hand van de in de Algemene wet bestuursrecht (Awb) neergelegde beginselen van behoorlijk bestuur (de beginselen van rechtszekerheid, transparantie en fairplay), wordt dit gepasseerd. De curator is niet aan te merken als een bestuursorgaan in de zin van de Awb en er is ook geen grond om één of meer van de in de Awb opgenomen voorschriften van (overeenkomstige) toepassing te achten op zijn handelen, nu de verkoop van de activa van een boedel niet gelijk te stellen is aan een aanbestedingsprocedure.

Partijen hebben een koopovereenkomst met betrekking tot het onderhanden werk gesloten onder de opschortende voorwaarde van toestemming van de rechter-commissaris (hierna: de koopovereenkomst). Na het tot stand komen van de koopovereenkomst, maar voor het in vervulling gaan van de opschortende voorwaarde, heeft de curator een hoger bod van [belanghebbende 1] ontvangen. Tussen partijen is in geschil of de curator dit hogere bod in behandeling had mogen nemen en of hij dit bod had mogen doorgeleiden aan de rechter-commissaris. De beantwoording van die vragen hangt af van de uitleg van de koopovereenkomst. Daarbij komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635).

[eiseres] wist dat het onderhanden werk werd aangeboden in het kader van het faillissement van DWW. Zij heeft een koopovereenkomst gesloten met een curator. Een curator heeft een bijzondere positie. Zijn taak ligt primair bij het behartigen van de belangen van schuldeisers en derhalve bij het realiseren van een zo hoog mogelijke opbrengst van de boedel. Bij de uitoefening van zijn taak komt een curator, voor zover hij hierbij niet is gebonden aan regels, een ruime mate van vrijheid toe. Het is in beginsel aan zijn inzicht overgelaten op welke wijze en langs welke weg het belang van de boedel het beste kan worden gediend. Hetzelfde geldt voor de wijze waarop hij rekening houdt met andere bij het beheer en de afwikkeling van de boedel betrokken belangen en voor de wijze waarop hij bij dat beheer of die afwikkeling uiteenlopende, vaak tegenstrijdige belangen tegen elkaar afweegt.

In beginsel mocht [eiseres], gelet op deze bijzondere positie van de curator, verwachten dat de curator het belang van een hogere opbrengst van de boedel zou laten prevaleren boven haar belang bij vervulling van de opschortende voorwaarde. Met andere woorden: deze bijzondere positie van de curator maakt dat [eiseres] in beginsel mocht verwachten dat een hoger bod van een derde - binnengekomen voordat de rechter-commissaris toestemming had verleend - in behandeling zou worden genomen en zou worden doorgeleid aan de rechter-commissaris. Dit zou slechts anders kunnen zijn indien er omstandigheden zijn op grond waarvan [eiseres] dit niet mocht verwachten.

Het beroep van [eiseres] op het arrest van de Hoge Raad van 7 september 2001 (LJN: ZC3546) gaat niet op, omdat in die zaak de curator exclusief met een gegadigde in onderhandeling was. De curator heeft [eiseres] geen exclusiviteit toegezegd en [eiseres] heeft geen omstandigheden gesteld waaruit deze exclusiviteit zou moeten blijken.

[eiseres] stelt dat op het moment dat zij haar bod uitbracht nog steeds sprake was van de in het bidbook beschreven procedure. Voor zover zij hiermee bedoelt te stellen dat het bod van [belanghebbende 1], in tegenstelling tot haar bod, buiten de in het bidbook beschreven procedure is uitgebracht, faalt dit. De curator betwist dat het bod van [eiseres] binnen de in het bidbook beschreven procedure is uitgebracht. Hij voert aan dat deze procedure met het verstrijken van de in het bidbook genoemde termijn op 25 januari 2011 om 12.00 uur is geëindigd. Bovendien volgt volgens de curator uit de wijze van onderhandelen met [eiseres] dat de in het bidbook beschreven procedure niet meer van toepassing was. In verband met deze gemotiveerde betwisting, heeft [eiseres] haar stelling dat op het moment dat zij haar bod uitbracht nog steeds sprake was van de in het bidbook beschreven procedure onvoldoende onderbouwd. De enkele omstandigheid dat de curator [eiseres] de gelegenheid heeft geboden op 26 januari 2011 een bod uit te brengen, brengt niet mee dat de in het bidbook beschreven procedure van toepassing bleef. Evenals het bod van [belanghebbende 1] is het bod van [eiseres] dan ook uitgebracht buiten de in het bidbook beschreven procedure.

Weliswaar lag het met [eiseres] overeengekomen bedrag hoger dan de taxatiewaarde van het onderhanden werk en was zij in de ochtend van 26 januari 2011 de enige bieder. In verband met de hiervoor onder 4.4. omschreven bijzondere positie van de curator maakt dit echter niet dat [eiseres] mocht verwachten dat een hoger bod van een derde niet in behandeling zou worden genomen.

Gelet op het vorenstaande heeft [eiseres] geen omstandigheden gesteld op grond waarvan zij mocht verwachten dat een hoger bod van een derde - binnengekomen voordat de rechter-commissaris toestemming had verleend – niet in behandeling zou worden genomen en niet zou worden doorgeleid aan de rechter-commissaris.

Op grond van de tussen de curator en [eiseres] gesloten overeenkomst stond het de curator dan ook vrij het later van [belanghebbende 1] ontvangen bod in behandeling te nemen, dit bod door te geleiden aan de rechter-commissaris en, na toestemming van de rechter-commissaris, met [belanghebbende 1] een overeenkomst met betrekking tot het onderhanden werk te sluiten. Door dit te doen heeft de curator niet gehandeld in strijd met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt.

[eiseres] verwijt de curator dat hij haar niet de mogelijkheid heeft geboden een tweede, aangepast, bod uit te brengen, terwijl die mogelijkheid wel aan [belanghebbende 1] is geboden. Tussen partijen is niet in geschil dat op de curator geen rechtsplicht rustte om [eiseres] uit te nodigen een tweede, aangepast, bod uit te brengen. Uit de stellingen van [eiseres] blijkt evenmin dat de curator heeft gehandeld in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Het tweede bod van [belanghebbende 1] kwam voor de curator onverwacht en de curator heeft [belanghebbende 1] niet uitgenodigd tot het uitbrengen van een bod. Voorts heeft de curator [eiseres], voordat de rechter-commissaris toestemming gaf voor het sluiten van de koopovereenkomst met [belanghebbende 1], medegedeeld dat hij een nieuw bod had ontvangen. Het verwijt dat [eiseres] de curator maakt houdt dan ook geen stand.

De stelling van [eiseres] dat het handelen van de curator in strijd is met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt, omdat hij had moeten vermoeden dat het tweede bod van [belanghebbende 1] was uitgebracht met kennis van het reeds geaccepteerde bod van [eiseres], wordt gepasseerd. [betrokkene 1] heeft zelf [betrokkene 2] geïnformeerd over het, onder voorbehoud van toestemming van de rechter-commissaris, aanvaarde bod van [eiseres]. Eventuele wetenschap van de curator ten aanzien hiervan, maakt niet dat hij verantwoordelijk is voor het handelen van [eiseres].

Nu de curator niet heeft gehandeld in strijd met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt, heeft hij niet onrechtmatig jegens [eiseres] gehandeld. Dit betekent dat hij q.q. niet aansprakelijk is. Aan de vraag of hij pro se aansprakelijk is, wordt niet toegekomen. De vorderingen van [eiseres] zullen worden afgewezen.

[eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de curator worden begroot op:

Met betrekking tot de gevorderde veroordeling in de nakosten wordt als volgt overwogen. In het Liquidatietarief rechtbanken en gerechtshoven zijn voor het bepalen van de nakosten forfaitaire bedragen vastgesteld. De nakosten worden voor wat betreft het salaris voor de advocaat forfaitair vastgesteld op € 131 zonder betekening, verhoogd met

€ 68 in geval van betekening. Kosten van betekening zijn in beginsel slechts verschuldigd nadat de veroordeelde partij 14 dagen na aanschrijving de tijd heeft gehad om alsnog in der minne aan het gewezen vonnis te voldoen. De nakosten zullen worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.