6.2.7 Afweging ruimte versus rechtszekerheid

In paragraaf 2.4.2.1 is benoemd dat open normen paradoxaal zijn: de wetgever biedt enerzijds zekerheid door het opnemen van een norm in de wet, maar anderzijds gaat het om een open norm die weliswaar de mogelijkheid tot maatwerk in individuele gevallen geeft, maar daardoor in beginsel geen zekerheid geeft over de precieze invulling van de open norm. Het stellen van kaders brengt enige zekerheid en het deels inkleuren van de norm nog meer, maar in het laatste geval is voor het ingekleurde deel geen sprake meer van een open norm. Aangaande het onredelijk bezwarende beding is de norm deels ingekleurd c.q. gesloten door artikel 6:236 (geheel gesloten) en 6:237 (deels gesloten) BW.

Herhaald wordt dat in dit proefschrift ruimte voor partijen wordt gedefinieerd als het in stand blijven van afspraken die partijen hebben gemaakt. Daar, waar met succes een beroep op de open norm ‘onredelijk bezwarend beding’ wordt gedaan of een rechter ambtshalve aan deze open norm toetst en concludeert dat sprake van een onredelijk bezwarend beding is, wordt de ruimte van partijen verkleind. Zoals uit de vorige alinea volgt, is die beperking – indien dit voortvloeit uit artikel 6:236 BW – niet het gevolg van een open norm.

Het sluiten van de norm komt dus ten goede aan de rechtszekerheid, maar werkt beperkender voor de ruimte van partijen. Het gedeelte van de norm dat open is gebleven zorgt voor (enige) rechtsonzekerheid, maar biedt in potentie meer ruimte aan partijen. Deze conclusie wordt niet gedeeld door Raban, omdat hij het aspect dat wordt omschreven als ruimte voor partijen gelijkstelt aan rechtszekerheid.1 Wat in dit proefschrift wordt gezien als rechtszekerheid (voorspelbaarheid van de uitkomst van een juridisch geschil) is volgens Raban een andere vraag.

Voor de gevallen die buiten de werkingssfeer van artikel 6:231 e.v. BW vallen is de onzekerheid groot. In die kwesties ligt een beroep op de redelijkheid en billijkheid, om een beding in de algemene voorwaarden aan te vechten, het meest voor de hand.2 Wat (buiten de lijst van artikel 6:236 en 6:237 BW en de bijlage bij de Richtlijn Oneerlijke bedingen) onredelijk bezwarend wordt geacht, verschilt per geval en is vooraf niet altijd even goed te voorspellen. Hier lijken de ruimte die de wetgever heeft gecreëerd en de ruimte die de rechter neemt in één lijn te staan met rechtsonzekerheid.