7.3.6 Kan een regeling tegen onderkapitalisatie die rente die is verschuldigd aan een binnenlandse dan wel een buitenlandse crediteur gelijk behandelt niettemin in strijd zijn met de vrijheden?

Voorafgaand aan de Thin Cap zaak is in de literatuur gediscussieerd over de vraag of een regeling tegen onderkapitalisatie die rente die is verschuldigd aan een binnenlandse dan wel een buitenlandse crediteur gelijk behandelt niettemin in strijd kan zijn met de vrijheden. Kessler beantwoorde deze vraag bevestigend. Hij was namelijk van mening dat elke maatregel die grensoverschrijdend verkeer minder aantrekkelijk kon maken als een beperking was te beschouwen.1 Schnitger bracht hiertegen in dat deze opvatting uiteindelijk tot de conclusie moest voeren dat belastingheffing in het algemeen de vrijheden zou kunnen beperken. Deze conclusie ging hem – mijns inziens terecht – te ver.2 Regels die een binnenlandse en een grensoverschrijdende situatie gelijk behandelen, kunnen, naar het mij voorkomt, alleen een belemmering vormen wanneer zij een rechtstreekse voorwaarde stellen voor de toegang tot een lidstaat (zie paragraaf 7.2.2). Een regeling tegen onderkapitalisatie die rente die is verschuldigd aan een binnenlandse dan wel een buitenlandse crediteur gelijk behandelt, stelt een dergelijke voorwaarde echter niet. Wel maakt zij de uitoefening van de vrijheden moeilijker. Zolang dat in feite niet leidt tot een onderscheid tussen binnenlands en grensoverschrijdend verkeer is dat echter niet verboden.

Wat daar ook van zij, uit de Thin Cap zaak blijkt naar mijn mening impliciet dat het Hof van Justitie EG de opvatting van Kessler verwerpt. Was het hof immers van mening geweest dat het feit dat de aftrek van de rente werd geweigerd op zichzelf al een beperking had kunnen opleveren, dan had het niet kunnen beslissen dat de destijds geldende Britse regeling tegen onderkapitalisatie onder voorwaarden in overeenstemming was met de vrijheid van vestiging.