Hof Arnhem-Leeuwarden, 12-03-2018, nr. 200.226.026/01

wonende te [A] ,

2. [verweerster2],

wonende te [B] ,

3. [verweerster3],

wonende te [C] ,

4. [verweerster4],

wonende te [A] ,

5. [verweerster5],

wonende te [A] ,

6. [verweerster6],

wonende te [A] ,

7. [verweerster7],

wonende te [D] ,

8. [verweerster8],

wonende te [A] ,

9. [verweerster9],

wonende te [E] ,

10. [verweerster10],

wonende te [F] ,

11. [verweerster11],

wonende te [A] ,

12. [verweerster12],

wonende te [A] ,

verweersters in principaal hoger beroep,

verzoeksters in incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: verzoeksters,

hierna afzonderlijk aangeduid met hun achternaam en gezamenlijk als: de werknemers,

advocaten: mr. S.N. Ketting en mr. M.J. Klinkert.

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de beschikking van

13 juli 2017 van de kantonrechter in de rechtbank Overijssel, locatie Zwolle.

Het verloop van de procedure is als volgt:

- het beroepschrift van ZONL met producties, ter griffie ontvangen op 13 oktober 2017;

- het verweerschrift, tevens incidenteel hoger beroep van de werknemers, met producties;

- het verweerschrift in incidenteel hoger beroep;

- de op 22 januari 2018 ontvangen productie 13 van ZONL;

- de op 29 januari 2018 gehouden mondelinge behandeling, gelijktijdig met 22 soortgelijke zaken, waarbij beide partijen pleitnotities hebben overgelegd.

Vervolgens heeft het hof uitspraak bepaald in alle zaken gelijktijdig op 9 april 2018 of zoveel eerder als mogelijk is.

ZONL heeft verzocht de bestreden beschikking van de kantonrechter te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de verzoeken van de werknemers alsnog af te wijzen en hen te veroordelen in de kosten van beide instanties.

In incidenteel hoger beroep hebben de werknemers verzocht de bestreden beschikking te vernietigen voor zover daarin de verzochte uitvoerbaarverklaring bij voorraad is afgewezen en dat verzoek alsnog toe te wijzen, met veroordeling van ZONL in de kosten van het incidenteel hoger beroep, eveneens uitvoerbaar bij voorraad.

Tegen de door de kantonrechter vastgestelde feiten onder 2.1 tot en met 2.9 is geen beroepsgrond gericht. Aangevuld met wat in hoger beroep is komen vast te staan en voor zover in hoger beroep nog van belang, zijn de feiten als volgt.

ZONL exploiteert een zorginstelling op het gebied van onder meer thuiszorg. Daarvan maakt onderdeel uit de Dienst Schoonmaakondersteuning. De zogenoemde SUN-gemeenten (Steenwijkerland, Urk en Noordoostpolder) hebben met ZONL voor de periode van 1 januari 2011 tot en met 31 december 2016 een overeenkomst gesloten voor het ten behoeve van hun inwoners verrichten van hulp bij het huishouden op basis van de Wet maatschappelijke ondersteuning. Aansluitend bij de door partijen ook wel gehanteerde terminologie zal hierna in dit verband worden gesproken over concessie en concessiewissel.

Omdat de activiteiten van de Dienst Schoonmaakondersteuning ernstig verlieslatend bleken, heeft ZONL, na adviesaanvraag aan haar OR, besloten de door de Dienst verrichte activiteiten te staken. Zij heeft op 11 december 2015 aan de SUN-gemeenten laten weten niet mee te zullen dingen bij de volgende concessie.

De werknemers waren allemaal voor onbepaalde tijd in dienst bij ZONL in de Dienst Schoonmaakondersteuning, behalve [verweerster1] die, na een eerder met toestemming van het UWV beëindigd dienstverband en een periode waarin zij wachtgeld kreeg, in 2015 weer bij ZONL in dienst is getreden voor bepaalde tijd, eenmaal verlengd tot en met 31 december 2016.

Op 7 februari 2016 heeft ZONL de voor onbepaalde tijd in dienst zijnde werknemers boventallig verklaard en op 22 april 2016 heeft zij aan het UWV toestemming verzocht voor het ontslag van deze werknemers (in totaal 254) omdat de dienstverlening zwaar verliesgevend is en de dienst niet meer (goed) in haar portfolio past, zodat zij deze activiteiten wil staken. Een overname van onderneming verwacht zij niet, gezien de loonschaal, en er geldt een lange opzegtermijn.

Het UWV heeft op 28 juli 2016 toestemming verleend voor opzegging van de werknemers, onder wie 121 van de in totaal 122 werknemers in deze zaak en 24 soortgelijke bij het hof aanhangig gemaakte zaken.

Op of omstreeks 2 augustus 2016 heeft ZONL met gebruikmaking van die toestemming de voor onbepaalde tijd geldende arbeidsovereenkomsten van de werknemers opgezegd waardoor de arbeidsovereenkomsten op 31 december 2016 eindigden.

Op de arbeidsovereenkomsten is de cao voor onder meer de thuiszorg van toepassing verklaard (de Cao VVT). ZONL is lid van een werkgeverspartij bij deze cao.

De in 2014 gesloten cao, die per 1 april 2016 afliep, kende een wachtgeldregeling die, op grond van artikel 2 Besluit overgangsrecht transitievergoeding, tot uiterlijk 1 juli 2016 voorging boven de wettelijke transitievergoeding van artikel 7:673 BW.

Vooruitlopend op de totstandkoming van een nieuwe cao hebben de cao-partijen een cao gesloten met een looptijd van 1 juli 2016 tot en met 31 december 2016 waarin, voor gevallen waarin het dienstverband eindigt vanaf 1 juli 2016, de bepalingen omtrent het wachtgeld vervallen zijn verklaard. Deze Cao Transitievergoeding VVT, die op 25 augustus 2016 algemeen verbindend is verklaard, bepaalt in artikel 2:

‘Artikel 2 Transitievergoeding

Treedt in werking per 1 juli 2016 in geval je dienstverband bij je werkgever eindigt vanaf 1 juli 2016.

1. De transitievergoeding en het vloerbedrag als bedoeld in dit artikel laten onverlet dat betere respectievelijk daaraan aanvullende afspraken gemaakt kunnen worden, in het kader van het overleg met de werknemersorganisaties over een sociaal plan dan wel op individueel niveau tussen werknemer en werkgever. Na instemming van de werknemersorganisaties kunnen hierover in incidentele situaties ook met de OR afspraken gemaakt worden.

2. Als je voldoet aan de voorwaarden genoemd in lid 3, ontvang je bij beëindiging van je dienstverband een transitievergoeding als bedoeld in artikel 7:673 t/m 7:673d BW met inachtneming van de overige leden van dit artikel. Als niet voldaan wordt aan de vereisten van lid 3 dan heb je, afhankelijk van de voorwaarden die gelden op grond van de wettelijke transitievergoeding, recht op de wettelijke transitievergoeding, zonder toepassing van dit artikel.

3. Je arbeidsovereenkomst eindigt niet op je eigen verzoek, maar vanwege:

- opzegging door je werkgever na toestemming van het UWV óf

- ontslag na toestemming van de kantonrechter óf

- een uitspraak van het Scheidsgerecht Gezondheidszorg óf

- een uitspraak van de rechter;

en deze beëindiging vindt plaats vanwege:

- gehele of gedeeltelijke opheffing van je functie óf

- een reorganisatie waardoor je werkzaamheden geheel of gedeeltelijk overbodig zijn geworden óf

- een fusie, liquidatie of gehele of gedeeltelijke sluiting van de instelling óf

- onbekwaamheid die niet aan jou is toe te rekenen en je 50 jaar of ouder bent en minimaal 15 jaar bij je werkgever of zijn rechtsvoorgang(s) in dienst bent.

4. (…)

5. Je werkgever mag op grond van lid 4 kosten in mindering brengen op de transitievergoeding tot maximaal een vloerbedrag ter grootte van tweemaal je bruto maandsalaris vermeerderd met je maandelijkse bruto onregelmatigheidstoeslag direct voorafgaand aan de beëindiging van je dienstverband. Als de hoogte van je onregelmatigheidstoeslag voor de beëindiging van je dienstverband wisselde, wordt deze berekend over je gemiddelde ORT per maand over de laatste 12 volle kalendermaanden voor de beëindiging van je dienstverband.

6. In het geval je wettelijke transitievergoeding van lid 2 minder is dan het voor jou geldende vloerbedrag van lid 5, dan ontvang je bij beëindiging van je dienstverband het vloerbedrag van lid 5.

7. (…)

8. (…)

9. Deze bepaling is niet van toepassing als niet is voldaan aan hetgeen in lid 3 is bepaald of als je individueel afspraken met je werkgever maakt in een vaststellingsovereenkomst of wanneer je de AOW-gerechtigde leeftijd hebt.’

In artikel 1.2 lid 6 van de Cao Transitievergoeding VVT staat dat de bepalingen van deze cao slechts van toepassing zijn als deze niet in strijd zijn met dwingendrechtelijke bepalingen en artikel 1.3 bepaalt dat de werkgever niet van deze cao mag afwijken, tenzij in deze cao anders is aangegeven.

Op 30 september 2016 is de schoonmaakondersteuning binnen de SUN-gemeenten na een Europese aanbestedingsprocedure gegund aan zes organisaties, waaronder PGVZ Services B.V. (hierna: PGVZ), ingaande 1 januari 2017.

Met ingang van maandag 2 januari 2017 zijn 113 van de in rechtsoverweging 3.4 bedoelde 122 werknemers en nog 54 andere bij ZONL ontslagen werknemers bij PGVZ in dienst getreden met behoud van anciënniteit en, op in ieder geval één werknemer na, voor onbepaalde tijd. PGVZ bood als enige van de nieuwe concessiehouders dezelfde salarisschaal als men bij ZONL had (15), maar stelde wel als voorwaarde voor indiensttreding dat de zorgcliënten overstapten naar PGVZ (als "koppeltjes", zoals partijen dit noemen). 90% van de zorgcliënten van de Dienst Schoonmaakondersteuning is met de werknemers overgestapt naar PGVZ.

Van de onder 3.7 bedoelde 113 werknemers heeft niet iedereen dezelfde arbeidsvoorwaarden behouden. Sommigen hebben in ieder geval aanvankelijk minder arbeidsuren gekregen. Enkelen verloren een toeslag boven het loon. Voor sommigen stond daar meerwerk tegenover.

[verweerster1] was in 2015 bij ZONL werkzaam als administratief ondersteuner managers. Bij een reorganisatieronde in 2015 is deze functie vervallen. [verweerster1] is met toestemming van het UWV ontslagen per 1 oktober 2015, waarna zij in aanmerking kwam voor wachtgeld op basis van de CAO VVT 2014-2016. Per 1 oktober 2015 is [verweerster1] voor bepaalde tijd tot en met 30 juni 2016 opnieuw in dienst getreden bij ZONL als ondersteuner schoonmaakondersteuning, aanvankelijk voor 18 uur per week en vanaf 20 januari 2016 voor 24 uur per week. Haar WW-uitkering tot 1 juli 2016 wegens verlies van arbeidsuren is tot die datum aangevuld met wachtgeld. Per 1 juli 2016 eindigde de wachtgelduitkering. De arbeidsovereenkomst is verlengd voor bepaalde tijd tot en met 31 december 2016 en kreeg een omvang van 32 uur per week.

Het dienstverband van [verweerster1] bij ZONL liep van rechtswege af op 31 december 2016. Zij is op 2 januari 2017 voor onbepaalde tijd in dienst getreden bij PGVZ.

[verweerster6] heeft bij PGVZ een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd gekregen.

[verweerster11] had naast het opgezegde arbeidscontract nog een andere arbeidsovereenkomst bij ZONL die zij heeft behouden. Zij heeft ervoor gekozen niet (ook) in dienst te treden bij PGVZ.

Partijen zijn het erover eens dat, àls de werknemers recht hebben op de transitievergoeding, de kantonrechter de juiste bedragen heeft vastgesteld.

De werknemers hebben, voor zover in hoger beroep nog van belang, binnen de vervaltermijn van drie maanden van artikel 7:686a lid 4 aanhef en sub b BW aanspraak gemaakt op de transitievergoeding, te vermeerderen met wettelijke rente, en zij hebben de kantonrechter verzocht zijn beslissing uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.

ZONL heeft de verschuldigdheid van de transitievergoeding betwist en verzocht een eventuele veroordeling niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.

De kantonrechter heeft ZONL, na verwerping van de verweren waarmee verschuldigdheid werd bestreden, veroordeeld tot betaling van transitievergoedingen met wettelijke rente vanaf 1 februari 2017, de verzochte uitvoerbaarverklaring bij voorraad gemotiveerd afgewezen en ZONL veroordeeld in de proceskosten.

ZONL heeft negen gronden voor beroep aangevoerd, die zij aanduidt als grieven. Het hof zal die terminologie volgen.

Met deze grieven keert ZONL zich tegen toewijzing van de verzochte transitievergoedingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering. Ook heeft ZONL een nieuw verweer opgeworpen, gebaseerd op artikel 3:36 BW.

De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. De conclusie daarvan is dat de kantonrechter ZONL terecht heeft veroordeeld tot betaling, zoals het hof hierna zal uitleggen.

De kern van de onvrede bij ZONL over de uitspraak van de kantonrechter is verwoord door haar bestuurder in zijn slotwoord bij de mondelinge behandeling in hoger beroep: het is onaanvaardbaar dat ZONL een transitievergoeding moet betalen, terwijl de werknemers hun baan hebben behouden. Daarbij gaat ZONL ervan uit dat in feite sprake is van overgang van de onderneming op PGVZ, althans van opvolgend werkgeverschap. Op basis daarvan hadden de werknemers, ook degenen die arbeidsongeschikt waren en daarom van PGVZ geen arbeidsovereenkomst kregen, bij PGVZ aanspraak kunnen maken op een dienstverband met dezelfde arbeidsvoorwaarden.

De Cao Transitievergoeding VVT bepaalt echter in artikel 2 lid 3 dat als de arbeidsovereenkomst eindigt door opzegging door de werkgever met toestemming van het UWV, vanwege een reorganisatie of (gedeeltelijke) opheffing van de functie, de werknemer de in lid 2 bedoelde transitievergoeding ontvangt.

Daarbij gaat het om een aan de wettelijke transitievergoeding gelijkwaardige voorziening, zoals bedoeld in artikel 7:673b lid 1 BW, ook op individueel niveau, omdat niet ten nadele van de werknemers is afgeweken van de wettelijke regeling en er door het 'vloerbedrag' zelfs een mogelijk voordeel is.

Deze cao-regeling is van toepassing op alle werknemers, behalve [verweerster1] , omdat haar arbeidsovereenkomst niet is opgezegd.

In eerste aanleg heeft ook ZONL verklaard dat de cao-partijen geen schriftelijke toelichting bij deze cao hebben gegeven. Voorafgaande aan de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft ZONL alsnog een brief overgelegd, productie 13, waarin enkele cao-partijen verklaren dat de aanspraak op deze gelijkwaardige voorziening niet aan de orde is wanneer de betrokken werknemer aansluitend of nagenoeg aansluitend in dienst treedt bij een opvolgend werkgever, bijvoorbeeld door een concessiewisseling of door overgang van onderneming.

Aan deze verklaring komt echter geen betekenis toe voor de uitleg van de Cao Transitievergoeding VVT. De brief is niet door alle cao-partijen ondertekend. De enige partij aan werknemerskant die de brief heeft ondertekend, heeft haar verklaring zelfs alweer ingetrokken, zoals ZONL tijdens de mondelinge behandeling heeft meegedeeld.

De kantonrechter heeft terecht overwogen dat de cao dient te worden uitgelegd aan de hand van de zogeheten cao-norm. Daarbij gaat het, met het oog op de kenbaarheid van de bedoeling van de tekst voor personen die niet betrokken waren bij de totstandkoming van de cao maar wel aan die cao gebonden zijn, om uitleg naar objectieve maatstaven, waarbij de bewoordingen in beginsel doorslaggevend zijn. Zie ook HR 25 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2687.

De bewoordingen zijn duidelijk: bij opzegging met toestemming van het UWV om een reden zoals hier aan de orde is, ontvangt de ontslagen werknemer de vergoeding conform de cao. Er staat niet dat de aanspraak vervalt bij (mogelijk) 'baanbehoud', in welk juridisch jasje dan ook. Zoals onder 3.5 is vastgesteld, bepaalt artikel 1.3 van de Cao Transitievergoeding VVT dat de werkgever niet van deze cao mag afwijken, tenzij in deze cao anders is aangegeven.

De opzegging door de werkgever kan niet door alleen de werkgever worden weggepoetst. ZONL en de individuele werknemers hebben niet afgesproken dat de opzegging als ingetrokken mag worden beschouwd.

ZONL heeft er bewust voor gekozen om op 1 januari 2017 geen personeel meer in dienst te hebben bij de Dienst Schoonmaakondersteuning, omdat iedere maand zonder concessie haar € 350.000,- aan salarissen zou kosten. Zij ging er ook van uit, zo volgt uit haar standpunt in de UWV-procedure, dat er per januari 2017 geen sprake zou zijn van een overgang van de onderneming, gelet op het feit dat de werknemers salarisschaal 15 hebben terwijl elders schaal 10 voor hetzelfde werk gebruikelijk is geworden.

De verzochte en verkregen toestemming voor ontslag en het daarop gevolgde ontslag zelf is gebaseerd op bedrijfseconomische redenen. ZONL betoogt dat haar opzegging op die grond niettemin vernietigbaar is wegens overgang van onderneming: het opzegverbod in artikel 7:670 lid 8 BW.

Het hof verwerpt dit betoog. ZONL heeft niet aangevoerd en onderbouwd dat zij de arbeidsovereenkomsten uitsluitend heeft opgezegd in verband met een overgang van onderneming en dat volgt ook bepaald niet uit de vaststaande feiten. Bovendien komt, als van een opzegging in strijd met dit verbod al sprake zou zijn (wat niet blijkt uit de deugdelijk onderbouwde grondslag voor dat ontslag waarbij er juist van werd uitgegaan dat een overname niet aan de orde zou zijn), het beroep op vernietigbaarheid niet toe aan ZONL maar uitsluitend aan de ontslagen werknemer die de bescherming van artikel 7:663 BW wenst. In lijn daarmee geeft artikel 7:681 lid 1 aanhef en onder b BW alleen de werknemer het recht vernietiging van de opzegging te verzoeken.

ZONL wenst ook niet zozeer dat haar werknemers (beter) beschermd worden, maar dat zijzelf de transitievergoeding ontloopt.

Anders dan ZONL bepleit is haar opzegging ook niet nietig op de voet van artikel 3:40 BW. Een beroep op dit artikel is niet per definitie uitgesloten wegens 'een gesloten stelsel van ontslagrecht', zie Asser/Heerma van Voss 7-V 2015/7. ZONL heeft echter niet duidelijk kunnen maken waarom haar eigen opzeggingshandeling in strijd met de openbare orde of goede zeden is, laat staan dat die strijdigheid zo ernstig is dat de werknemers, die geen gebruik hebben gemaakt van de mogelijkheid de opzegging te vernietigen, sterker beschermd moeten worden dan zij zelf verkiezen.

Niet voldoende is dat de bepalingen in de Europese richtlijn omtrent overgang van de onderneming van openbare orde zijn, zoals ZONL heeft aangevoerd. De Nederlandse wetgever heeft die richtlijn omgezet in regelgeving waarin met vernietigbaarheid door de werknemer wordt volstaan. ZONL heeft niet aangevoerd dat de wijze waarop de richtlijn is geïmplementeerd strijdig is met de richtlijn en zou dat ook niet kunnen tegenwerpen aan de werknemers, nu richtlijnen geen rechtstreekse horizontale werking hebben, zoals ook de kantonrechter al heeft overwogen.

In hoger beroep voert ZONL nog aan dat de werknemers die zijn overgestapt naar PGVZ kennelijk met PGVZ hebben afgesproken dat zij het oude dienstverband met ZONL voortzetten op exact dezelfde voorwaarden, waaronder behoud van anciënniteit. Daaruit volgt volgens ZONL dat deze partijen materieel gezien de opzegging door ZONL terzijde hebben gesteld. Daarop mocht ZONL als derde vertrouwen, zo volgt volgens ZONL uit artikel 3:36 BW.

Dit betoog gaat om verschillende redenen niet op. Artikel 3:36 BW bepaalt: "Tegen hem die als derde op grond van een verklaring of gedraging, overeenkomstig de zin die hij daaraan onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mocht toekennen, het ontstaan, bestaan of tenietgaan van een bepaalde rechtsbetrekking heeft aangenomen en in redelijk vertrouwen op de juistheid van die veronderstelling heeft gehandeld, kan door degene om wiens verklaring of gedraging het gaat, met betrekking tot deze handeling op de onjuistheid van die veronderstelling geen beroep worden gedaan."

Nog daargelaten dat niet alle werknemers hun arbeidsvoorwaarden hebben behouden (zoals ook blijkt uit niet weersproken verklaringen van werknemers, opgenomen in het proces-verbaal van de mondelinge behandeling bij het hof), volgt uit het enkele gegeven dat een werknemer zijn werkzaamheden onder dezelfde voorwaarden voortzet bij een nieuwe werkgever niet, dat de eerdere opzegging door de oude werkgever geen betekenis had. Die eerdere opzegging is ook geen rechtshandeling die voortbouwt op een aan het nieuwe dienstverband bij PGVZ ontleende veronderstelling als in artikel 3:36 BW bedoeld.

De werknemers van wie de arbeidsovereenkomst door ZONL is opgezegd, hebben daarom een rechtstreeks aan de Cao Transitievergoeding VVT ontleende aanspraak op de transitievergoeding.

ZONL heeft nog aangevoerd dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat zij die vergoeding moet betalen bij baanbehoud, maar de cao kent deze uitzondering niet en staat geen afwijking toe. ZONL heeft niet deugdelijk onderbouwd waarom desondanks van onaanvaardbaarheid sprake is. Dat zij in voor de branche roerige tijden heeft moeten toeleggen op de concessie en als goed werkgever haar best heeft gedaan voor een 'zachte landing' van de overtollig verklaarde werknemers, maakt niet dat het moeten nakomen van haar cao-verplichtingen onaanvaardbaar is. Dit geldt temeer nu de bewuste cao-bepalingen tot stand zijn gekomen na de roerigste periode waarin de thuiszorg nog moest worden gered en die eindigde met uitspraken van de Centrale Raad van Beroep op 18 mei 2016 (o.a. ECLI:NL:CRVB:2016:1402).

ZONL beroept zich niet op financieel onvermogen of onaanvaardbare gevolgen voor haar bedrijfsvoering, zoals bedoeld in artikel 7:673c BW. Dat artikel is overigens niet rechtstreeks van toepassing bij een gelijkwaardige voorziening krachtens een cao. De partijen bij de Cao Transitievergoeding VVT hebben artikel 7:673c BW niet op die cao van toepassing verklaard en daarmee is de gelijkwaardige voorziening ook in die gevallen verschuldigd, zoals in de memorie van antwoord aan de Eerste Kamer uitdrukkelijk is opgenomen (Eerste Kamer 2013-2014, 33818, C p. 99-100).

Dat de financiering van de transitievergoedingen uiteindelijk 'ten laste van de zorgpot' komt, zoals ZONL heeft geformuleerd, is evenmin een argument dat in de weg staat aan het moeten nakomen van cao-verplichtingen omdat alle betalingen aan werknemers ingevolge de cao uiteindelijk gefinancierd worden uit die 'zorgpot'. De gelijkwaardige voorziening in de Cao Transitievergoeding VVT sluit overigens nauw aan bij de wettelijke transitievergoeding, waarvan de hoogte door de wetgever is vastgesteld en welke hoogte dus in beginsel te aanvaarden is.

De door de opgezegde werknemers verlangde transitievergoeding is daarom terecht toegewezen door de kantonrechter.

De door [verweerster1] verzochte transitievergoeding is de wettelijke vergoeding van artikel 7:673 BW, nu haar arbeidsovereenkomst niet is opgezegd maar van rechtswege, door het verstrijken van de bepaalde tijd, op 31 december 2016 is geëindigd.

Als gevolg van een voorafgaand dienstverband voor onbepaalde tijd was [verweerster1] op die datum aanmerkelijk langer in dienst dan de tenminste vereiste 24 maanden. Voor haar geldt dat haar arbeidsovereenkomst na het einde van rechtswege op initiatief van ZONL niet aansluitend is voortgezet. ZONL heeft immers het initiatief genomen om haar Dienst Schoonmaakondersteuning te staken. ZONL heeft evenmin voor 31 december 2016 een nieuwe arbeidsovereenkomst met [verweerster1] gesloten die op een latere datum ingaat, zoals nader is omschreven in artikel 7:673 lid 1 aanhef en sub a ten derde BW.

Het verweer van ZONL dat zij geen transitievergoeding verschuldigd is in verband met overgang van de onderneming op PGVZ gaat niet op. Omdat de arbeidsovereenkomst van [verweerster1] op 31 december 2016 eindigde, was zij op 1 januari 2017, de vroegst mogelijke dag waarop van een eventuele overgang van onderneming gesproken kan worden als gevolg van de concessiewisseling, niet een bij ZONL werkzame werknemer, zoals artikel 7:663 BW vereist. Zie ook overweging 3.3, laatste zin, van Hoge Raad 11 mei 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV9603 (Van Tuinen/Wolters).

ZONL heeft zich ook verweerd met de stelling dat PGVZ door de concessiewisseling heeft te gelden als opvolgend werkgever van [verweerster1] zoals bedoeld in artikel 7:668a lid 2 BW en artikel 7:673 lid 4 aanhef en onder b BW.

Onder verwijzing naar passages in de parlementaire geschiedenis van de Wet werk en zekerheid stelt zij dat [verweerster1] de concessie heeft gevolgd en zelf heeft bepaald dat zij bij PGVZ in dienst treedt, waarmee de beëindiging van de arbeidsovereenkomst bij ZONL geacht wordt het initiatief van de werknemer te zijn, ZONL geen transitievergoeding verschuldigd is en haar dienstjaren bij ZONL meetellen bij PGVZ. Partijen duiden deze uitzondering aan als de 'Asscherfictie'.

In passages vóór bladzijde 12 van de nota naar aanleiding van het verslag aan de Eerste Kamer (Eerste Kamer 2013-2014, 33 818 E), ontvangen op 27 mei 2014, ging het om voorbeelden waarin de arbeidsovereenkomst met de 'oude werkgever' niet geëindigd was toen de werknemer in dienst trad bij de 'nieuwe werkgever' die als opvolgend werkgever in de hiervoor bedoelde zin kan worden beschouwd.

- In de nota naar aanleiding van het verslag aan de Tweede Kamer (Tweede Kamer 2013-2014, 33 818 nr. 7 p. 73-74), ontvangen op 3 februari 2014, gaat het om een werknemer die langer dan 24 maanden in dienst is van een uitzendbureau en via zijn werkgever verneemt dat de inlener hem in vaste dienst wil nemen. "De werknemer zal in een dergelijk geval zelf bepalen of hij al dan niet in dienst treedt van de inlenende organisatie, zodat de beëindiging van zijn arbeidsovereenkomst met de uitzendonderneming in dit geval geacht moet worden te zijn verricht op initiatief van de werknemer. Indien het initiatief voor de beëindiging van de arbeidsovereenkomst bij de werknemer ligt, is de uitzendonderneming geen transitievergoeding verschuldigd", is het antwoord van de regering.

- In de memorie van antwoord aan de Eerste Kamer van 1 mei 2014 (vindplaats onder 5.11, p. 14-15) is de vraag of dit ook geldt wanneer het gaat om het verlies van een concessie, de werknemer de concessie volgt en met de onderneming die na aanbesteding de concessie krijgt een arbeidsovereenkomst sluit waarbij opgebouwde rechten mee overgaan. De regering antwoordt dat in dat geval, net als in het vorige voorbeeld, de werknemer zelf zal bepalen of hij al dan niet in dienst treedt. "De beëindiging van zijn arbeidsovereenkomst met de vorige concessiehouder wordt in dit geval geacht te zijn verricht op initiatief van de werknemer."

- Op pagina 6-7 van de nota naar aanleiding van het verslag aan de Eerste Kamer gaat de regering in op de opmerking dat het antwoord op de vorige vraag openlaat wat geldt met betrekking tot de transitievergoeding wanneer de werknemer in dienst treedt bij de nieuwe concessiehouder zonder zijn baan op te zeggen, en de oude werkgever vervolgens de arbeidsovereenkomst met toestemming van het UWV opzegt. De regering antwoordt dat het eerdere antwoord die situatie nu juist niet openlaat "nu daarin is gesteld dat de beëindiging van de arbeidsovereenkomst met de vorige concessiehouder geacht wordt te zijn verricht op initiatief van de werknemer (…)."

Deze passages zijn niet van toepassing op de situatie van [verweerster1] , omdat haar arbeidsovereenkomst op 31 december 2016 van rechtswege eindigde.

Op bladzijde 12 van de nota naar aanleiding van het verslag aan de Eerste Kamer staat dat de VAAN naar aanleiding van het voorbeeld en het antwoord in de memorie van antwoord vraagt wat geldt in de situatie waarin een arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt wegens het vervallen van een concessie en een werknemer in dienst treedt bij de nieuwe concessiehouder.

De regering antwoordt: "In het verlengde van hetgeen hiervoor is opgemerkt, meent de regering dat in een situatie als deze de oude werkgever evenmin een transitievergoeding verschuldigd is nu de arbeidsovereenkomst geacht kan worden niet op zijn initiatief niet te worden voortgezet, maar op initiatief van de werknemer die een baan aanvaardt bij de nieuwe concessiehouder."

De diensttijd bij de oude werkgever telt, ondanks de beëindiging door de werknemer, wel mee bij de te zijner tijd door de nieuwe concessiehouder als opvolgend werkgever in de zin van artikel 7:673 BW te betalen transitievergoeding, aldus de regering.

Het door de regering behandelde geval betrof de situatie waarin de arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigde 'wegens het vervallen van een concessie'. Daarvan is bij [verweerster1] geen sprake. Haar arbeidsovereenkomst eindigde door het verstrijken van de bepaalde tijd. Die beëindiging stond geheel los van het al dan niet beëindigen van de Dienst Schoonmaakondersteuning van ZONL en al dan niet voortzetting van die activiteiten door PVGZ. De door de regering besproken situatie is dan ook een andere dan die in deze zaak aan de orde is en is op die grond geen argument voor afwijzing van de transitievergoeding.

Ook overigens is er geen reden de zogenaamde Asscherfictie hier van toepassing te achten. De in de wetsgeschiedenis (zie hiervoor onder 5.15) besproken gevallen zien telkens op situaties waarin onduidelijk is hoe de arbeidsovereenkomst met de oude werkgever is beëindigd: op initiatief van de werkgever of dat van de werknemer. In het geval van [verweerster1] is echter duidelijk hoe haar arbeidsovereenkomst is geëindigd, te weten van rechtswege door het verstrijken van de termijn waarvoor deze is aangegaan. Van een situatie waarvoor de Asscherfictie een oplossing wilde aanreiken is dus geen sprake. Voor toepassing ervan bestaat om die reden geen grond.

Hoewel de kantonrechter ten onrechte geen onderscheid heeft gemaakt tussen opgezegde arbeidsovereenkomsten en de van rechtswege eindigende arbeidsovereenkomst, gelet op de grondslag voor de vergoedingen, heeft de kantonrechter per saldo wel terecht de aanspraak op de transitievergoeding door [verweerster1] gehonoreerd.

De grieven van ZONL brengen het hof dus niet tot een ander oordeel omtrent de verschuldigdheid.

De werknemers hebben verzocht de veroordeling tot betaling uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Op grond van artikel 233 Rv (door artikel 353 Rv in samenhang met artikel 362 Rv van overeenkomstige toepassing op hoger beroep tegen beschikkingen) kan het hof een dergelijk verzoek toewijzen zonder dat een incidentele grief is vereist.

ZONL heeft afwijzing van dit verzoek bepleit om de redenen die zij in eerste aanleg heeft genoemd en die door de kantonrechter zijn gehonoreerd. Die redenen zijn:

- het grote financiële belang voor ZONL, nu met het totaal van de verzochte transitievergoedingen in alle zaken een bedrag is gemoeid van ruim 1,1 miljoen euro exclusief werkgeverslasten;

- wanneer ZONL in een hogere instantie in het gelijk wordt gesteld, is er een restitutierisico;

- dat risico wordt vergroot bij terugbetaling in een ander kalenderjaar dan de betaling.

In hoger beroep heeft ZONL daaraan nog toegevoegd dat de werknemers hun belang bij uitvoerbaarheid bij voorraad niet hebben onderbouwd en dat zij de transitievergoeding niet nodig hebben om verlies aan werk op te vangen, gelet op het behoud van hun baan.

Tijdens de mondelinge behandeling bij het hof hebben de werknemers daar tegenover gesteld dat niet iedereen zijn werk heeft behouden, laat staan op dezelfde voorwaarden. Door ontwikkelingen in de sector is de toekomst uitermate onzeker. Ook ZONL zou in de toekomst financiële problemen kunnen krijgen waardoor zij de transitievergoedingen op een later tijdstip mogelijk niet meer kan betalen.

Beoordeeld moet worden of de werknemers belang hebben bij hun vordering en of ZONL een zwaarder wegend belang heeft bij het achterwege blijven van uitvoerbaarverklaring bij voorraad. Wat het belang van de werknemers betreft geldt dat in het algemeen mag worden aangenomen dat, zolang niet van het tegendeel blijkt, degene die uitvoerbaarverklaring bij voorraad verlangt van een op zijn verzoek uitgesproken veroordeling tot betaling van een geldsom, het vereiste belang bij zodanige verklaring heeft (HR 27 februari 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2602). Met het enkele feit dat de werknemers de uitvoerbaarverklaring bij voorraad verlangen is hun belang derhalve reeds gegeven, maar in dit geval hebben de werknemers dat belang nog eens versterkt door te wijzen op de ontwikkelingen rondom thuiszorg en de gevolgen daarvan voor de bedrijfsvoering en solvabiliteit van zorgondernemers.

Het door ZONL gestelde restitutierisico moet geconcretiseerd worden (zie HR 17 juni 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1400). ZONL heeft echter volstaan met algemeenheden.

Dat de totale door ZONL te betalen som aan de verschillende werknemers groot is, maakt het voorgaande niet anders. ZONL heeft bovendien ook niet weersproken dat zij in haar onder 3.3 vermelde adviesaanvraag aan de ondernemingsraad (productie 13 bij verweerschrift in hoger beroep) rekening heeft gehouden met een bedrag van ongeveer € 950.000,- aan wachtgeld, kosten voor vrijwillig vertrek en outplacementbegeleiding.

Ook in het feit dat voor althans een aantal werknemers geldt dat zij geen transitiekosten hebben ziet het hof geen reden om ZONL gelegenheid te geven eerst het oordeel van een hogere rechter in te roepen, nu ZONL ook in de tweede feitelijke instantie ongelijk krijgt. Daarbij houdt het hof er voorts rekening mee dat de wetgever de transitievergoeding beschouwt als een forfaitair bedrag, dat is verschuldigd ongeacht of de werknemer aansluitend een andere en misschien zelfs beter betaalde baan vindt.

De slotsom is dat de grieven van ZONL falen, dat de beschikking van de kantonrechter, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, onder verbetering van gronden wordt bekrachtigd voor wat betreft de aan de werknemers te betalen transitievergoeding en dat die beschikking alsnog uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard, onder vernietiging van de op dat punt anders luidende beschikking. ZONL is terecht in eerste aanleg in de proceskosten veroordeeld.

ZONL wordt, als de in hoger beroep in het ongelijk gestelde partij, veroordeeld in de kosten van het hoger beroep aan de zijde van werknemers, waaronder € 318,- griffierecht.

Met betrekking tot het salaris van de advocaten van werknemers volgens liquidatietarief gaat het hof uit van tarief II, nu niet de hoogte van de transitievergoeding maar de onderliggende vraag naar de verschuldigdheid ervan inzet was van de procedure, waarmee het de facto om een 'vordering' van onbepaalde waarde gaat.

Omdat de advocaten van werknemers in negen vrijwel identieke zaken hebben opgetreden die gelijktijdig zijn behandeld door het hof, stelt het hof het aantal punten in dit geval op totaal 7, om te slaan over de negen dossiers, ofwel € 695,34 per dossier.

Het incidenteel hoger beroep was niet nodig omdat het geschilpunt ook zonder incidenteel appel aan de orde zou komen. Het hof laat daarom een kostenveroordeling achterwege.

Het hof, beschikkende in hoger beroep:

- vernietigt de beschikking van de kantonrechter van 13 juli 2017 voor zover daarin de verzochte uitvoerbaar bij voorraadverklaring is afgewezen;

- bekrachtigt deze beschikking, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, voor het overige, onder verbetering van gronden;

- verklaart deze beschikking alsnog uitvoerbaar bij voorraad;

- veroordeelt ZONL in de kosten van het hoger beroep aan de zijde van de werknemers, vastgesteld op € 318,- griffierecht en € 695,34 voor salaris advocaat volgens aangepast liquidatietarief en verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

- wijst af wat meer of anders is verzocht.

Deze beschikking is gegeven door mr. M.E.L. Fikkers, mr. W.P.M. ter Berg en mr. J.H. Kuiper en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op

12 maart 2018.