3.4 Babbel-criterium en art. 6:170 BW

In sommige gevallen kan de functionaris wiens gedraging in het maatschappelijk verkeer heeft te gelden als gedraging van de rechtspersoon, kwalificeren als ondergeschikte van de rechtspersoon in de zin van art. 6:170 BW. In dat geval kan samenloop ontstaan tussen het Babbel-­criterium en art. 6:170 BW. Dit kan tot de gedachte leiden dat het Babbel-criterium vanuit praktisch oogpunt weinig toegevoegde waarde heeft, omdat aansprakelijkheid al kan worden geconstrueerd op grond van art. 6:170 BW.1 Hoewel toepassing van het Babbel-criterium en toepassing van art. 6:170 BW tot hetzelfde rechtsgevolg kunnen leiden (schadeplichtigheid van de ondernemer), moeten zij wel onderscheiden worden. In het eerste geval gaat het om aansprakelijkheid voor een eigen toerekenbare onrechtmatige daad van de rechtspersoon. In het tweede geval is het ingangsvereiste van aansprakelijkheid niet het zelf plegen van een toerekenbare onrechtmatige daad, maar het hebben van een bepaalde kwaliteit (werkgever).2 Hoewel dit een theoretisch verschil lijkt, heeft het wel degelijk praktische implicaties.

Zo kan een gebods- of verbodsactie op grond van art. 3:296 BW in principe slechts worden ingesteld tegen diegene die onrechtmatig handelt en niet tegen de kwalitatief aansprakelijke.3 Dit betekent dat een handeling van een ondergeschikte – niet zijnde een onrechtmatige handeling van die ondergeschikte – in beginsel alleen kan worden verboden indien deze handeling in het maatschappelijk verkeer heeft te gelden als handeling van de ondernemer zelf.4 Volgens Nuninga is dit een belangrijk neveneffect van het gedragsnormgerichte karakter van het bevel: het bevel is in beginsel niet beschikbaar, als geen sprake is van de dreigende schending van een gedragsnorm.5 Dit laat onverlet dat in veel gevallen van kwalitatieve aansprakelijkheid wel degelijk een (dreigende schending van een) gedragsnorm is aan te wijzen. In veel gevallen van aansprakelijkheid op grond van art. 6:170 BW zal het gaat om de dreiging van een toezichtverplichting van de werkgever.6

Löwensteyn schreef overigens al in 1986 dat het belang van de verbodsactie de laatste decennia is toegenomen, vanwege de toenemende inzet op preventie in plaats van compensatie.7 Deze gedachte gaat nu meer op dan ooit.8 Vanwege deze reden is het belang van het Babbel-criterium en de eigen onrechtmatige daad van de rechtspersoon nog steeds uitermate relevant.

Verder is het Babbel-criterium van toegevoegde waarde voor die gevallen waarin een gedraging van een of meer functionarissen niet kwalificeert als een toerekenbare onrechtmatige daad van die functionaris(sen) en de ondernemer dus niet op grond van 6:170 BW aansprakelijk is. Onder omstandigheden kan de gedraging worden beschouwd als een gedraging van de rechtspersoon zelf en kan de rechtspersoon derhalve toch op grond van art. 6:162 BW aansprakelijk worden gehouden voor de schade. Een voorbeeld is de schending van een (wettelijke) norm waarbij slechts de ondernemer normadressaat is.9 Een functionaris kan een norm niet schenden die niet tot hem gericht is. Illustratief is het geval dat een functionaris een aan de ondernemer verleende hinderwetvergunning schendt. Volgens Oldenhuis leidt een strikte hantering van het fout-vereiste van art. 6:170 BW tot de conclusie dat aansprakelijkheid op grond van deze bepaling geen doorgang vindt. Aansprakelijkheid van de ondernemer kan dan slechts op grond van art. 6:162 BW worden vastgesteld. Oldenhuis stelt overigens dat deze problematiek steeds belangrijker is geworden door de toename van sociaaleconomische wetgeving voor ondernemingen. Daarmee kan de conclusie getrokken worden dat het belang van het Babbel-criterium (naast art. 6:170 BW) ook is toegenomen.10