5.2.4 Gebrek aan specificiteit

Een derde vorm van onduidelijkheid is een gebrek aan specificiteit. Het gaat dan om onduidelijkheid die het gevolg is van het te brede bereik van een bepaling. Of een bepaling te weinig specifiek is, kan niet in zijn algemeenheid worden gezegd, maar moet mede worden beoordeeld in het licht van hetgeen voortvloeide uit de toetsing aan de voorgaande beginselen (het schuldbeginsel, het daadstrafrechtbeginsel, het wederrechtelijkheidsbeginsel en het ultimum remedium-beginsel). Kijkend naar de uit de in §1.2.1 genoemde beginselen af te leiden subbeginselen, bevat de ideale strafbepaling in ieder geval drie (typen) bestanddelen die gezamenlijk tegelijk de noodzaak van de strafbepaling aantonen, namelijk een subjectief bestanddeel (nulla lex (poenalis) sine culpa), een gedraging (nulla lex (poenalis) sine actio) en bepaalde schadelijke gevolgen die daar het gevolg van zijn (nulla lex (poenalis) sine iniuria).1 Daarnaast kunnen ook tijd, plaats en bijkomende omstandigheden nog relevante factoren zijn bij het specificeren van de delictsomschrijving.2

Het valt te betwisten of gebrek aan specificiteit strikt genomen een vorm van onduidelijkheid is (daarover §5.3.4), maar vooral door auteurs met een meer liberale inslag wordt, zoals hierna ook nog zal blijken, specificiteit wel vaak aan het lex certa-beginsel gerelateerd en ook als vorm van onduidelijkheid gezien.3 Dat is niet zo merkwaardig vanuit het besef dat een ruime bepaling de vrijheid van burgers veelal meer beperkt dan een enge bepaling. Een liberaal zal daarom, geconfronteerd met de keuze tussen een overinclusieve en een onderinclusieve bepaling, in beginsel voorkeur hebben voor de onderinclusieve bepaling. De samenhang met het lex certa-beginsel moet vervolgens vooral worden gezocht in het idee dat bepalingen met een ruim toepassingsbereik enerzijds een dermate grote variëteit aan gedragingen omvatten dat de burger daardoor op basis van de tekst van de bepaling onvoldoende zal kunnen voorzien welke soorten gedragingen daar nu allemaal onder vallen. Anderzijds legt een ruime bepaling ook weinig beperkingen op aan overheidsmacht. Dat wordt mooi geïllustreerd door Verbruggen, die klaagt dat de Belgische strafbaarstelling van deelname aan een criminele organisatie (artikel 324ter Strafwetboek) zo ruim is opgezet dat ze geen bescherming biedt tegen overheidswillekeur, wat hem doet concluderen dat de bepaling flagrant in strijd is met het lex certa-beginsel.4

Achter de hiervoor beschreven kritiek dat voorfasedelicten te onduidelijk zijn, lijken regelmatig bezwaren schuil te gaan tegen het gebrek aan specificiteit en de daaruit volgende ruime reikwijdte van de strafbepaling.5 Zo benadrukte de Werkgroep Van Veen dat duidelijk moet zijn welk gedrag strafbaar is en dat de strafbaarstelling daarom zo nauwkeurig mogelijk moet worden omschreven en beperkt moet blijven tot handelingen die uiterlijk waarneembaar en tastbaar zijn en dat het mondeling openbaren van voornemens straffeloos moet blijven.6 Die laatste beperkingen lijken weinig te maken te hebben met de duidelijkheid van de bepaling en lijken vooral tot uitdrukking te brengen dat de bepaling nader is toegespitst op specifieke gevallen. De minister hanteert tijdens de parlementaire behandeling een vergelijkbare redenering. Hij betoogt dat de strafbaarstelling van voorbereidingshandelingen aan het lex certa-beginsel voldoet, omdat: (a) de voorbereidingsmiddelen specifiek en uitputtend zijn opgesomd, (b) het opzet nauwkeurig is omgrensd, (c) het feit in vereniging moet zijn begaan en (d) de criminele eindbestemming van de middelen kennelijk moet zijn.7 Ook hier gaan duidelijkheid en specificiteit hand in hand. Een limitatieve opsomming van voorbereidingsmiddelen is immers niet per se een duidelijke opsomming, net zomin als de omgrenzing van het opzet of het toevoegen van een verenigings- of bestemdheidsvereiste de bepaling per se duidelijker maakt. Daar komt mijns inziens vooral mee tot uitdrukking dat gepoogd is de reikwijdte van de bepaling in te perken. Veel auteurs geven ook direct of indirect aan vooral de reikwijdte van diverse voorfasedelicten problematisch te vinden in het licht van het lex certa-beginsel.8 Keijzer meent bijvoorbeeld dat het pogingsleerstuk inmiddels zijn uiterste grenzen heeft bereikt en dat een verdere uitbreiding in strijd zou komen met het lex certa-beginsel.9

Hoewel discussie mogelijk is over de vraag of het lex certa-beginsel een specificiteitsvereiste moet omvatten, is de reikwijdte van veel voorfasebepalingen inderdaad vrij ruim. Daarover werd in relatie tot artikel 46 Sr al geklaagd toen dat artikel nog een verenigingsvereiste en een kennelijkheidsvereiste bevatte, zodat die kritiek sinds het schrappen van beide vereisten niet zal zijn afgenomen.10 Verder zien we in de strafbaarstelling van bijvoorbeeld financiering van terrorisme (artikel 421 Sr) dat constructies als ‘geheel of gedeeltelijk’ en ‘onmiddellijk of middellijk’ vanuit het oogpunt van specificiteit weinig toevoegen. In vergelijkbare zin treffen we in artikel 134a Sr de constructie ‘verschaft of tracht te verschaffen’ en de opsomming ‘terroristisch misdrijf dan wel een misdrijf ter voorbereiding of vergemakkelijking van een terroristisch misdrijf’. Dergelijke opsommingen wekken, door het toevoegen van extra woorden aan de delictsomschrijving, op het eerste gezicht de indruk dat ze de bepaling nader toespitsen, maar benadrukken in werkelijkheid juist hoe uitgebreid de bepaling kan (en moet) worden uitgelegd.11 Illustratief is in dat kader ook het vijfde lid van artikel 140 Sr, waarin de wetgever aangeeft dat onder ‘deelneming’ in de zin van artikel 140 en 140a Sr mede moet worden verstaan het verlenen van geldelijke of andere stoffelijke steun. Op het eerste gezicht biedt deze wettelijke definitie een verduidelijking van het bestanddeel ‘deelneming’ en de wetgever presenteert de bepaling ook als zodanig.12 Het begrip ‘deelneming’ krijgt met deze definitie echter een wel erg ruim bereik, terwijl het nogal twijfelachtig is of het sturen van geld naar een organisatie naar normaal taalgebruik als deelname aan die organisatie kan worden begrepen. In die zin is artikel 140 lid 1 Sr door deze definitiebepaling juist minder duidelijk geworden. Eerder lijkt de wetgever met deze ruime definitie een soort niet-terroristische tegenhanger van de strafbaarstelling van financiering van terrorisme (artikel 421 Sr) te hebben geschapen.

Iets vergelijkbaars zien we in de opsomming van voorbereidingsmiddelen en -handelingen in artikel 46 Sr. Op het eerste gezicht zijn deze vanuit liberaal oogpunt te prijzen: er is immers gekozen voor minitieuze, limitatieve opsommingen en niet voor (doorgaans veel ruimere) enuntiatieve opsommingen.13 De opsomming van voorbereidingshandelingen en -middelen in artikel 46 Sr is echter formeel (de jure) wel limitatief van aard, maar tegelijk zo omvangrijk dat ze materieel (de facto) nauwelijks beperkingen aanbrengt. Smith merkt terecht op dat artikel 46 Sr in feite niet meer vereist dan dat de dader ‘iets’ met ‘dingen’ moet hebben gedaan.14 Schaffmeister en Rutgers oordelen al even vernietigend over artikel 140 Sr: dat artikel zou niet meer zijn dan een aaneenschakeling van louter algemene bestanddelen die geen enkele houvast bieden, zou daarom niet in een rechtsstaat thuishoren en zou per direct moeten worden geschrapt.15 Ook De Vries-Leemans merkt op dat de formulering van artikel 140 Sr weinig beperkingen opwerpt voor wat betreft de strafbaarheid, zodat de reikwijdte van dat artikel zich welhaast oeverloos laat uitbreiden en daarom problematisch is in het licht van het legaliteitsbeginsel.16

Een nog minder specifieke omschrijving van de gedraging zien we in artikel 98c lid 1 onder 2 Sr, waarin de wetgever met straf bedreigt hij die “enige handeling verricht […] met het oogmerk om […] de beschikking te krijgen over enig [staatsgeheim]”. De minister benadrukt dat het daarbij kan gaan om welke handeling dan ook, zolang het vereiste oogmerk maar aanwezig is.17 Hiermee wordt het daadstrafrechtbeginsel wel erg beperkt geoperationaliseerd. Weliswaar is in de meest letterlijke zin “enige handeling” vereist, maar aan die handeling is op geen enkele wijze nader invulling gegeven en de gedraging is ook evident ondergeschikt aan het vereiste oogmerk.18 Tijdens de parlementaire behandeling van artikel 98c Sr is dat echter nauwelijks een punt van debat. Dat is anders tijdens de behandeling van het wetsvoorstel tot strafbaarstelling van voorbereidingshandelingen; de genoemde ruime opsommingen stuiten daar wel op de nodige kritiek.19 De minister wijst echter op het risico van mazen in de wet als de voorbereidingshandelingen al te gedetailleerd zouden worden opgesteld: de werkelijkheid zou volgens hem altijd vindingrijker zijn dan de wetgevingsjurist achter zijn bureau.20 Vanuit liberaal oogpunt is echter het gegeven dat sommige strafwaardige gevallen niet onder een scherp afgebakende wetsbepaling vallen juist de prijs die moet worden betaald voor rechtszekerheid.21

Vanuit liberaal oogpunt wordt, zoals gezegd, vooral gevreesd dat creatieve overheidsfunctionarissen vage regelingen – zoals de Engelse conspiracy en de Nederlandse strafbaarstelling van deelname aan een criminele organisatie (artikel 140 Sr) – kunnen misbruiken.22 De wet moet vanuit liberaal oogpunt juist grenzen stellen aan de macht van de overheid. Brede containerdelicten dreigen juist door hun ruime toepassingsbereik, lagere bewijsstandaard en soms zelfs hogere strafdreiging allerlei meer specifiek omschreven delicten tot dode letter te maken.23 Rutgers en Mols vrezen dat dergelijke delicten in tijden van onrust kunnen worden ingezet tegen allerlei onwenselijk geachte politieke of maatschappelijke ontwikkelingen en zien dit zelfs als een latente functie van deze strafbepalingen.24 Ter illustratie kan worden gewezen op de strafbaarstelling van samenspanning tot spoorwegstaking, die toch moeilijk los van de dreiging van het communisme kan worden gezien.25

Naast de vrees voor overheidsmisbruik, wordt er veelvuldig op gewezen dat ook alledaagse gedragingen binnen de reikwijdte van aspecifieke strafbepalingen kunnen vallen.26 Zo is Verbruggen kritisch over de Belgische strafbaarstelling van deelname aan de geoorloofde activiteiten van een criminele organisatie.27 Deze ‘strafbaarstelling van geoorloofde activiteiten’ zou volgens hem een contradictio in terminis zijn.28 In vergelijkbare zin heeft Buruma bezwaar tegen de gebrekkige voorzienbaarheid van de strafbaarheid van deelname aan een terroristisch organisatie, nu tamelijk alledaagse gedragingen in relatie tot dergelijke organisaties tot aansprakelijkheid kunnen leiden.29 Het moet vanuit liberaal oogpunt niet alleen duidelijk zijn wanneer strafbaarheid intreedt, maar ook wanneer de burger veilig is voor overheidsingrijpen. Buruma stelt in dat kader dat de definitie van terroristisch oogmerk (artikel 83a Sr) weliswaar goed aangeeft wat wél terrorisme is, maar niet duidelijk aangeeft wat géén terrorisme is.30 Van der Wilt klaagt op zijn beurt over de vaagheid van het criterium van ‘(kennelijke) bestemdheid’ bij voorbereiding en het bevorderingscriterium bij deelname aan een criminele organisatie.31 Hij stelt dat beide bepalingen gebrekkig zijn in het licht van de rechtszekerheid en meent dat het gaat om onschuldige, alledaagse handelingen die slechts door het opzet van de dader strafwaardig worden, terwijl dat opzet – juist omdat het om onschuldige, alledaagse gedragingen gaat – niet uit de gedraging kan worden afgeleid.32

De grote rol die het subjectieve bestanddeel speelt bij de inkadering van voorfasedelicten zien we ook in een opmerking van de minister in reactie op kritiek van Haentjens, die erop wees dat artikel 10a van de Opiumwet de voorbereiding strafbaar stelt van gedragingen die zelf nog voorbereidingshandelingen zijn (invoeren, uitvoeren, telen, verwerken, kopen en verkopen) van een overigens niet strafbaar voltooid delict (het gebruik van drugs). Haentjens meende dat de strafbaarstelling daarmee te ver van het grondfeit was verwijderd en dat deze daarom niet aan het lex certa-beginsel voldeed.33 De minister erkent dat het om alledaagse gedragingen gaat, maar wijst erop dat de gedragingen wel gericht moeten zijn op een in artikel 10 van de Opiumwet strafbaar gesteld misdrijf.34 Dat die gerichtheid op een Opiumwetdelict – juist vanwege de alledaagsheid van de gedragingen – niet uit de gedraging zal kunnen worden afgeleid, laat hij onbesproken. De onbegrensdheid van voorfasedelicten vindt zijn oorsprong blijkens dit voorbeeld voor een niet onbelangrijk deel in de centrale rol die intenties in de voorfase spelen. Het probleem is daarbij overigens evident niet dat de burger als gevolg van deze subjectieve bestanddelen zelf niet weet of en wanneer strafbaarheid in kan treden – hij is immers als enige juist wél bekend met zijn intenties – maar dat het intreden van aansprakelijkheid kantelt op een subjectief, oncontroleerbaar criterium. Er moeten dan ook behoorlijke eisen worden gesteld aan het subjectieve element in voorfasedelicten.35 De redactie van de voorbereidingsbepaling roept in dit licht vragen op. Nog meer dan bij poging rijst daarbij immers de vraag waarom hier is gekozen voor voorwaardelijk opzet en niet voor oogmerk, dat veel meer in lijn lijkt te liggen met de doelmatige aard van de voorbereiding.36

Een laatste belangrijk voorbeeld van voorfasedelicten met een gebrekkige specificiteit zijn gevaarzettingsdelicten.37 Gevaarzettingsdelicten hebben doorgaans een ruimer werkingsbereik dan krenkingsdelicten, omdat aan vrijwel iedere krenking een gevaar voorafgaat, terwijl niet elk gevaar tot een krenking leidt.38 Vanuit het oogpunt van specificiteit zijn krenkingsdelicten dus te verkiezen boven gevaarzettingsdelicten.39 In combinatie met de hiervoor in §5.2.2.2 besproken graduele vaagheid van het begrip ‘gevaar’ treedt bij gevaarzettingsdelicten al snel overinclusiviteit op, waardoor het strafrecht volgens sommige auteurs een (te) grote greep op de samenleving dreigt te krijgen.40 Hiervoor is de graduele vaagheid van puur materieel omschreven gevaarzettingsdelicten reeds besproken.41 Puur formeel omschreven gevaarzettingsdelicten zijn op het eerste gezicht duidelijker geformuleerd en strikter afgebakend.42 Niet iedere gedraging die tot gevaar leidt is dan immers strafbaar, maar enkel specifiek omschreven gedragingen.43 Het is dan helderder wat de burger moet doen om aansprakelijkheid te vermijden dan bij materieel omschreven delicten.44 Daar staat echter tegenover dat niet hoeft te worden bewezen dat daadwerkelijk gevaar is ontstaan voor enig rechtsgoed.45 Vanuit dat oogpunt zijn formeel omschreven gevaarzettingsdelicten juist te ruim opgezet.46 Vanuit liberaal oogpunt zouden gevaarzettingsdelicten daarom bij voorkeur zowel concreet gevaar voor een bepaald rechtsgoed als een concrete gedraging vereisen.47