369 Bestuur en vertegenwoordiging commanditaire vennoot.

In hoofdstuk 4, nr. 74 is het bestuur (deze term is hier gebruikt in plaats van de minder gelukkige term ‘beheer’) omschreven als het verrichten van alle handelingen die gelet op de doeleinden in kwestie tot de normale maatschappelijke werkzaamheden van de vennootschap behoren. Volgens art. 7A:1676 BW geldend voor de maatschap, heeft, indien omtrent het bestuur niets is overeengekomen, iedere vennoot volledige bestuursbevoegdheid, zij het dat, blijkens het slot van art. 7A:1676 sub 1 BW, iedere mede-vennoot een preventief vetorecht heeft. Zie hoofdstuk 4, nr. 83. Intussen zijn de vennoten vrij om het bestuur te regelen zoals zij willen; vgl. art. 7A:1673 lid 2 BW. Bij een v.o.f. impliceert de door art. 17 WvK in de regel aan iedere vennoot toegekende individuele vertegenwoordigingsbevoegdheid, mijns inziens ook bestuursbevoegdheid, tenzij anders is overeengekomen. Vgl. hoofdstuk 4, nr. 92. Op dit systeem maakt de wetgever in art. 20 lid 2 WvK een uitzondering: de commanditaire vennoot mag, op straffe van de sanctie van art. 21 WvK waarover aanstonds, geen daad van beheer verrichten of in de zaken van de vennootschap werkzaam zijn.

Wat betekent dit? Voor de oorsprong van deze bepaling zie men hoofdstuk 1, nr. 3, waaraan toe te voegen: Kist-Visser 1914, p. 361 e.v. en Holtius 1861, p. 112 e.v. De ratio van de regeling is tweeledig. Enerzijds wil de wetgever voorkomen dat bij derden de indruk ontstaat dat de commanditaire vennoot in werkelijkheid beherend vennoot is. Anderzijds wil hij beletten dat door middel van de c.v. de gelegenheid wordt opengesteld om zonder eigen volledige aansprakelijkheid eventuele zeer gewaagde handelingen in het handelsverkeer te verrichten. Zie P-G Berger in zijn conclusie voor HR 15 januari 1943, NJ 1943/201; De Grooth, Preadvies 1942, p. 160. Zie ook Tervoort, Het bestuursverbod bij de commanditaire vennootschap (IVOR nr. 93) 2013, hoofdstuk 5, waarin hij verdedigt dat naar huidig recht en in de huidige tijd het bestuursverbod afgeschaft kan worden.

Men is het er wel over eens dat onder art. 20 lid 2 WvK vallen de zich naar buiten manifesterende bestuurshandelingen, de zogenaamde ‘actes de gestion extérieure’. Zie bijvoorbeeld: Kist-Visser 1914, p. 363; Rb. Amsterdam 29 juni 1923, NJ 1923/1377, bevestigd door Hof Amsterdam 19 april 1927, W 11 670 en wellicht ook Hof Leeuwarden 3 december 1941, NJ 1942/ 242 en Hof Leeuwarden 11 februari 1942, NJ 1942/490, aangezien in deze arresten wordt gesproken over ‘naar buiten gepleegde handelingen of gedragingen’. Zie voor meer voorbeelden waarbij naar buiten manifesterende handelingen van de commanditaire vennoot aan de orde kwamen o.a. Rb. Amsterdam 17 april 1996, ECLI:NL:RBAMS:1996:AW0246, V-N 1996/1998; Rb. Leeuwarden 31 januari 2001, ECLI:NL:RBLEE:2001:AV6137, V-N 2001/55.13; Hof Arnhem 21 juli 2009,ECLI:NL:GHARN:2009:BK8091, JOR 2010/37 en de saga rondom Lunchroom de Katterug, Rb. Zeeland-West Brabant 30 januari 2013, gevolgd door Hof ’s-Hertogenbosch 6 mei 2014 en eindigend in HR 29 mei 2015, NJ 2015/380, m.nt. Van Schilfgaarde.

Maar verder? Er zijn vele auteurs die omwille van de rechtszekerheid en ook gelet op de zware sanctie die is verbonden aan overtreding van het verbod van art. 20 lid 2 WvK – zie hierna nr. 379 e.v. – het hierbij willen laten. Men duidt dit wel aan als de enge opvatting, die reeds werd verdedigd door: De Grooth, Preadvies 1942, p. 162. Zij wordt thans ook aangehangen door onder meer: Dortmond, De nieuwe misbruikwetgeving (IVOR nr. 2), p. 57; Heyman e.a., De c.v. in de actuele praktijk (R&P nr. 48) 1988, p. 12; Brood-Grapperhaus & Slagter, in: Heyman e.a., De c.v. in de actuele praktijk (R&P nr. 48) 1988, p. 48; Westbroek, in: Maeijer-bundel 1988, p. 401 e.v. en Tervoort, Het bestuursverbod bij de commanditaire vennootschap (IVOR nr. 93) 2013, p. 229.

Geïnspireerd door Duynstee, diss. 1940, p. 156 e.v. (zie ook: Hand, NJV 1942 (Deel II), p. 102 e.v.); en Binger, diss. 1865, p. 162 e.v., meen ik dat art. 20 lid 2 WvK nog iets verdergaat, en dat het mede het verbod voor de commanditair omvat te besturen ‘als ware hij de besturend vennoot’ (met overheersende invloed op het naar buiten optreden van de c.v.). Zie Van der Ploeg & Schwarz, WPNR 1986/5802 en Van Mourik 1993/19. Een inrichting van de vennootschapsakte die aan de commanditaire vennoot een dergelijke bestuursbevoegdheid zou geven, zou hiermee tegelijkertijd zijn kwalificatie als commanditaire vennoot en, indien hij de enige commanditair is, de kwalificatie van de vennootschap als c.v. op losse schroeven zetten. Een intern beslissend overwicht van de commanditaire vennoot op het bestuur, waarbij de beherend vennoot als een stroman overeenkomstig de wens of instructie van de commanditair naar buiten zou (moeten) handelen, leek en lijkt mij in het licht van de geschiedenis (zie hierboven nr. 370) te vallen onder het verbod van art. 20 lid 2 WvK. Deze bepaling vormt in zoverre een vroeg stuk typische misbruikwetgeving. Zie ook hierna nr. 384. Deze opvatting wordt gedeeld door Wezeman, WPNR 1986/5802, en ondubbelzinnig door de minister bij de parlementaire behandeling van het tweede misbruikontwerp (Kamerstukken II 1985/86, 16530, 26b, p. 8 en Kamerstukken II 1985/86, 16530, 26d, p. 3). Zie ook Mohr/Meijers 2009, p. 262. Zie ook: Rb. Arnhem 2 november 2000, ECLI:NL:RBARN:2000:AG4015, JOR 2001/52, alsmede HR 23 januari 2009, ECLI:NL:HR:2009:BB9390, BNB 2009/99, waarin de belastingkamer van de Hoge Raad oordeelde dat de commanditaire vennoot die feitelijk de onderneming dreef het bestuursverbod had overtreden.

De gevolgen van de wat ruimere opvatting zijn beperkt. Typische misbruikgevallen zullen zich niet gauw voordoen. Voorts berust de stelplicht en bewijslast in eerste instantie op degene die zich op de sanctie van art. 21 WvK wil beroepen. Zie Hof Leeuwarden 3 december 1941, NJ 1942/242 en 11 februari 1942, NJ 1942/ 490 en voorts A-G Haak in zijn conclusie sub 6 bij HR 11 april 1980, NJ 1981/377; vgl. echter ook Van Oven, WPNR 1983/5635.

Wel zou ik de situatie waarbij een commanditaire vennoot tevens de enige directeur is van de bv die optreedt als besturend vennoot, in strijd achten met art. 20 lid 2 WvK. Hetzelfde geldt voor combinaties met andere rechtspersonen. Zie ook: Rb. Amsterdam 20 juli 2012, ECLI:NL:RBAMS:2012:BX2641, RO 2012/69 waarin een stichting de enige gewone vennoot was. In deze constructie heeft de commanditair beslissende invloed op het bestuur en het naar buiten optreden van de c.v. Aldus ook Slagter, TVVS 1983, p. 108, en Slagter, in: Heyman e.a., De c.v. in de actuele praktijk (R&P nr. 48) 1988, p. 74; Mohr 1992, p. 186 en Tervoort, Het bestuursverbod bij de commanditaire vennootschap (IVOR nr. 93) 2013, p. 252. Anders: Heyman e.a., De c.v. in de actuele praktijk (R&P nr. 48) 1988, p. 11. Dit laat mijns inziens onverlet de mogelijkheid om in geval van faillissement van de c.v. en de besturend vennoot-bv op grond van kennelijk onbehoorlijk bestuur als bedoeld in art. 2:248 BW de directeur van de bv, tevens commanditaire vennoot, persoonlijk aansprakelijk te stellen voor de schulden van de bv voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan. Zie nog over de verhouding tussen art. 20 WvK en art. 21 WvK en de zogenaamde tweede misbruikwet (aansprakelijkheid voor premie- en belastingschulden van de rechtspersoon): Van Schilfgaarde, Misbruik van rechtspersonen (IVOR nr. 3) 1986/22. Volgens de minister was in deze wet voor wat betreft de positie van een commanditaire vennoot in een c.v. een regeling voor juridische transparantie niet nodig, omdat voldoende soelaas wordt geboden door art. 20 lid 2 WvK jo. art. 21 WvK uitgelegd op de wijze zoals hierboven aangeduid. Zie de hiervoor vermelde vindplaatsen.

Blijkens art. 20 lid 2 WvK mag de commanditaire vennoot ook niet in de onderneming van de vennootschap werkzaam zijn. Deze zinsnede betekent dat de commanditair niet naar buiten als vertegenwoordiger van de vennootschap mag optreden. Zie Holtius 1861, p. 113; Kist-Visser 1914, p. 364; Schermer/Dubois & Jurgens, p. 166; Duynstee, diss. 1940, p. 154. De tekst is enigszins misleidend: deze zinsnede verbiedt niet dat de commanditair op het kantoor van de vennootschap werkzaam is, enkel dat hij als besturend vennoot werkzaam is. Zoals Holtius 1861, p. 113 schrijft: “dat is niet “être employé pour les affaires” (de tekst van het met art. 20 lid 3 WvK corresponderende art. 27 Code de Commerce) maar “aux affaires de la société.” Zie hierna nr. 376 ten aanzien van een onrechtmatige daad.

De commanditair mist dus, zo wordt algemeen aanvaard, de bevoegheid de vennootschap te vertegenwoordigen, ook wanneer hij dit doet krachtens bijzondere volmacht. Zie hierboven nr. 371. Zo handelt een commanditaire vennoot die namens de vennootschap haar bank opdraagt een schuld in de vennootschap te betalen, in strijd met art. 20 lid 2 WvK, aldus HR 24 april 1970, NJ 1970/406 (Romano). Een optreden als procuratiehouder (gevolmachtigde) is a fortiori ongeoorloofd: zie Kist-Visser 1914, p. 364. Duynstee 1942, p. 99, is van oordeel dat de commanditair wel zou mogen optreden als middellijk vertegenwoordiger, op eigen naam maar voor rekening van de vennootschap. Mijns inziens is dit betwistbaar. De zinsnede in art. 20 lid 2 WvK ‘in de zaken van de vennootschap werkzaam zijn’ noopt niet tot deze interpretatie. Indien in de akte van een c.v. vertegenwoordigingsbevoegdheid wordt toegekend aan de commanditair, zal de kwalificatie van de vennootschap als v.o.f. voor de hand liggen. Zie Schermer/Dubois & Jurgens, p. 165. Ook zal bij een optreden namens de vennootschap van een commanditaire vennoot al gauw de toerekenbare schijn kunnen worden gewekt dat hij handelde als vennoot in een v.o.f., een schijn waaraan de derde te goeder trouw de handelende vennoot mag houden. Zie hoofdstuk 2, nr. 42.

Indien de commanditair de vennootschap onbevoegdelijk heeft vertegenwoordigd, kan de handeling onder bijzondere omstandigheden toch gelden als een die de vennootschap aangaat en kan deze leiden tot een zaakschuld, bijvoorbeeld bij bekrachtiging van de kant van de besturende vennoten of indien de zaak ten voordele van de vennootschap heeft gestrekt. Zie hoofdstuk 5, nr. 113 e.v. Dit doet echter aan de mogelijke toepassing van de nog te bespreken sanctie van art. 21 WvK niet af; deze sanctie is ook van toepassing indien de onbevoegde vertegenwoordiging door de commanditair de c.v. niet bindt: zie hierna nr. 383.

In de overeenkomst van de commanditaire vennootschap ligt aldus besloten dat in beginsel slechts de gewone vennoten beslissende bestuursbevoegdheid kunnen hebben. Zijn er meerdere gewone vennoten, dan moet – voor zover niet anders is overeengekomen –, worden aangenomen dat zij ieder op de voet van art. 17 WvK vertegenwoordigingsbevoegdheid hebben. Dit veronderstelt – zoals ik heb aangeduid in hoofdstuk 4, nr. 92 – een bestuursbevoegdheid ex art. 7A:1674 BW die niet door een individueel vetorecht van andere vennoten kan worden gefrustreerd. Art. 19 lid 2 WvK wijst in deze richting, maar de bevoegdheid tot vertegenwoordiging betekent hier niet de bevoegdheid om de gezamenlijke vennoten, inclusief de commanditaire vennoot of vennoten, aan derden te binden, maar de bevoegdheid handelingen die de vennootschap betreffen, te verrichten en zaakschulden aan te gaan. De commanditair kan niet jegens de derde worden verbonden: zie Molengraaff/Star Busmann & Zevenbergen, p. 206; Polak 1935, p. 310. Wat dit betekent voor het eventuele verhaal van de ‘zaakcrediteuren’ zullen wij hierna in nr. 402 e.v. zien. Overigens geldt ook hier de eerste zinsnede van art. 7A:1681 BW betreffende de gebondenheid van de onbevoegd in naam van de vennootschap handelende vennoot, waarover hoofdstuk 5, nr. 109 en 138.

Evenals bij de v.o.f. – zie hoofdstuk 5, nr. 132 e.v. – kan bij overeenkomst de vertegenwoordigings- en bestuursbevoegdheid van de gewone vennoten worden beperkt. Ook kan slechts aan één van de gewone vennoten vertegenwoordigingsbevoegdheid en bestuursbevoegdheid worden toegekend. Dit laat echter de hoofdelijke verbondenheid voor de verbintenissen van de vennootschap van de andere gewone vennoten onverlet. Aldus uitdrukkelijk HR 6 mei 1966, NJ 1966/ 287: ook de aard van de c.v. verzet zich er niet tegen dat zij naast de commanditaire vennoten – die van het beheer zijn uitgesloten en slechts ten belope van hun inbreng aansprakelijk zijn – ook vennoten heeft die eveneens geen recht van beheer hebben, maar voor de verbintenissen van de vennootschap wél onbeperkt aansprakelijk zijn. Vandaar dat ik in het bovenstaande herhaaldelijk niet, zoals vaak in de literatuur, de tegenstelling ‘beherende of besturende vennoten naast de commanditaire vennoten’ hanteer, maar de tegenstelling ‘gewone vennoten naast de commanditairen’. Een gewone vennoot behoeft niet per se besturend vennoot te zijn. In het arrest is voorts uitgemaakt dat het antwoord op de vraag welk gevolg het ontslag vragen en verlenen als beherend vennoot heeft ten aanzien van zijn lidmaatschap van de vennootschap – treedt hij door een ontslag ook uit als vennoot? – uiteraard afhangt van de bedoeling van de betrokkenen, binnen het kader van het vennootschapscontract. Deze bedoeling kan bijvoorbeeld zijn dat hem alleen het beheer wordt ontnomen. Van een dergelijke bedoeling zal duidelijk moeten blijken, want bij een c.v. met meerdere gewone vennoten moet – tenzij anders is bedongen – worden aangenomen dat alle gewone vennoten beheersbevoegdheid hebben; hiervan gaat tenslotte ook de wetgever uit in art. 17 WvK. Aldus ook Van Oven, WPNR 1967/4941 naar aanleiding van dit arrest. Zie over de uitspraak ook Slagter, TVVS 1970, p. 351 e.v.

Is er in de c.v. slechts één gewone vennoot, dan ligt in de regel in de vennootschapsovereenkomst besloten dat deze ene gewone vennoot bestuursbevoegdheid heeft en de hieruit voortvloeiende bevoegdheid om namens de vennootschap te handelen. In dit verband behelst dit meer concreet de bevoegdheid tot het verrichten van handelingen die de vennootschap betreffen en tot het aangaan van zaakschulden, want een commanditaire vennoot kan niet jegens derden worden verbonden. Zie hoofdstuk 5, nr. 109 in verband met art. 7A:1679 en 7A:1681 BW. Ik zou dan niet willen spreken van een bestuursbevoegdheid als bedoeld in art. 7A:1673 BW: zie hoofdstuk 4, nr. 88. Dat de gewone vennoot met het bestuur en de vertegenwoordiging is belast, vloeit weliswaar voort uit de overeenkomst van vennootschap, maar is, anders dan bij de maatschap, vooral een gevolg van de taakverdeling tussen de gewone vennoot en commanditair die de wetgever voor ogen staat. Het preventieve vetorecht van art. 7A:1676 sub 1 BW, waarover hoofdstuk 4 nr. 83, geldt evenmin, want dit veronderstelt dat iedere vennoot bestuursbevoegdheid heeft, en dit is hier niet het geval.

Het is voorts mogelijk dat in een c.v. met één of meer gewone vennoten de vennoten overeenkomen dat een derde-niet-vennoot als bestuurder wordt aangesteld. Zie ook hoofdstuk 4, nr. 93. De aanwezigheid van minstens één voor het geheel aansprakelijke gewone vennoot is echter steeds vereist; zie art. 19 lid 1 WvK. De derde-bestuurder zal de bevoegdheid hebben tot het aangaan van zaakschulden; hierdoor kan de commanditair jegens derden niet worden verbonden.

Een onrechtmatige daad van een in naam van de c.v. optredend besturend vennoot of bestuurder-niet-vennoot die wordt gepleegd bij het vervullen van zijn bestuurstaak, en in het maatschappelijk verkeer als gedraging van de vennootschap heeft te gelden, zal leiden tot het ontstaan van een zaakschuld van de c.v. Zie hoofdstuk 5, nr. 118 e.v. Een onrechtmatige daad van de commanditair zal in het maatschappelijk verkeer niet als zodanig kunnen gelden. Indien een dergelijke daad door de commanditair wordt gepleegd als ware hij de besturend vennoot of vertegenwoordigend de c.v., treedt de nog te bespreken sanctie van art. 21 WvK in: zulks afgezien van zijn eventuele persoonlijke aansprakelijkheid vanwege deze onrechtmatige daad. Anders: Westbroek, in: Maeijer-bundel 1988, p. 405, die meent dat onder het verbod van art. 20 lid 2 WvK alleen rechtshandelingen ongeacht het effect hiervan, vallen. De tekst van art. 20 lid 2 WvK biedt mijns inziens echter onvoldoende grondslag voor deze opvatting.

377 Vervallen.