3.4.6.2 De doelwitvennootschap

De medezeggenschap bij de doelwitvennootschap is een stuk gecompliceerder dan bij de overnemer. Het is immers niet een orgaan van de doelwitvennootschap (de ondernemer) die de zeggenschap over de vennootschap en de aan haar verbonden onderneming overdraagt, maar het zijn de individuele aandeelhouders die hun aandeel aan de overnemer verkopen. In paragraaf 2.4 heb ik uiteengezet dat een besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders onder omstandigheden ook als een besluit van de ondernemer kan worden aangemerkt, maar de heersende leer is dat dit niet geldt voor de optelling van besluiten van individuele aandeelhouders.1 In dat geval is er dus geen adviesrecht voor de or van de doelwitvennootschap. Bij een vriendelijke overname wordt in de praktijk aangesloten bij een handeling van het bestuur, zoals het geven van een positieve aanbeveling aan de aandeelhouders of het in stelling brengen van een beschermingsconstructie: een ‘kunstgreep’ die ertoe leidt dat toch een adviesrecht van de or ontstaat. Witteveen wijst erop dat dit een tamelijk royale oprekking van de limitatieve opsomming van art. 25 WOR is, maar voor de praktijk een bevredigende oplossing biedt.2 Door te aanvaarden dat het doen van een positieve aanbeveling onder de reikwijdte van art. 25 lid 1 sub a WOR valt, wordt inderdaad een ruime uitleg gegeven aan die bepaling. De vraag rijst of het adviesrecht in dit geval moet worden gezien als een adviesrecht ten aanzien van de overname zelf of alleen ten aanzien van de positieve aanbeveling van het bestuur, dan wel het in het stelling brengen van een beschermingsconstructie. Bloemarts stelt ten aanzien van een openbare bieding dat een positieve aanbeveling van het bestuur moet worden gezien als medewerking aan het slagen van het bod en dus ook als het aangaan van duurzame samenwerking.3 Duk is het daarmee niet eens. Hij stelt dat de Nederlandse taal te veel geweld aangedaan wordt als men zegt dat het de doelwitvennootschap is die met een positieve aanbeveling besluit tot overdracht van zeggenschap.4 Ook Witteveen is van mening dat het adviesrecht slechts ziet op het geven van een positieve aanbeveling.5 Ik sluit mij daarbij aan; het past niet binnen de vennootschapsrechtelijke verhoudingen een positieve aanbeveling als een (voorgenomen) besluit tot overdracht van de aandelen te beschouwen. Bovendien zijn de aandeelhouders, zoals Witteveen en Sick terecht opmerken, niet gehouden de aanbeveling van het bestuur op te volgen.6 Het bestuur heeft geen zeggenschap het besluit tot overdracht (voor) te nemen en daarom kan er ook geen medezeggenschap zijn over de overname zelf. Het adviesrecht ziet dus slechts op de positieve aanbeveling, een onderwerp dat strikt genomen niet onder art. 25 WOR valt, maar er wel voor zorgt dat de or nog enige betrokkenheid heeft bij de overdracht van de vennootschap. Wanneer de or beroep instelt bij de Ondernemingskamer zal slechts de positieve aanbeveling van het bestuur worden getoetst. De conclusie dat het besluit kennelijk onredelijk is, zal er mijns inziens niet toe kunnen leiden dat het besluit tot overdracht van de aandelen ongedaan moet worden gemaakt. Dit maakt een te grote inbreuk op de bevoegdheden van de aandeelhouders en is in strijd met hun eigendomsrecht. Dit wordt ook door de Ondernemingskamer overwogen in de zaak Schenker Rail. Nadat de Ondernemingskamer heeft vastgesteld dat het adviesrecht ten aanzien van de overdracht van de aandelen door de moedervennootschap zich slechts uitstrekt over de beslissing van de ondernemer om daaraan medewerking te verlenen, stelt zij dat niet valt in te zien op welke wijze een negatief advies afbreuk zou kunnen doen aan een rechtsgeldige overdracht van de aandelen.7

Dit is anders wanneer het besluit van de individuele aandeelhouders kan worden toegerekend aan het bestuur of wanneer de individuele aandeelhouders als medeondernemer kunnen worden beschouwd. De leerstukken toerekening en medeondernemerschap zijn naar mijn mening ook toepasbaar in de situatie dat de grootaandeelhouder een natuurlijk persoon is.8 Mijns inziens zal toerekening van een besluit van individuele aandeelhouders aan de ondernemer zich echter niet snel voordoen, omdat het bestuur op geen enkele wijze betrokken zal zijn bij het besluit (zie hierover meer in paragraaf 4.4.6). Medeondernemerschap is niet ondenkbaar wanneer de aandelen worden overgedragen door een grootaandeelhouder of enkele samenwerkende aandeelhouders. Als geen sprake is van toerekening of medeondernemerschap is de invloed van de or dus beperkt tot de positieve aanbeveling van het bestuur. Er is in dat geval veel minder invloed dan bij een juridische fusie of een bedrijfsfusie.

Indien het bestuur geen positieve aanbeveling geeft of de verkoop van de aandelen zelfs afwijst (zonder een beschermingsconstructie in het leven te roepen) is er in het geheel geen medezeggenschap. Bij een vijandige overname of een neutrale opstelling van het bestuur is het aanknopen bij een handeling van het bestuur niet mogelijk, zelfs niet indien het bestuur de aandeelhouders adviseert de aandelen niet over te dragen.9 Via de hierboven besproken constructie zou dit immers slechts betekenen dat het bestuur adviseert de zeggenschap niet over te dragen en iets niet doen is in het systeem van art. 25 WOR (in beginsel) niet adviesplichtig. In het geval van een vijandige overname is er aldus geen adviesrecht voor de or.10 Bloemarts heeft eerder voorgesteld dat het bestuur van de doelwitvennootschap altijd de ondernemingsraad moet raadplegen over zijn visie op de overname.11 Een dergelijke benadering is ook te vinden in het Bob en de FGR: de overnemer meldt zijn voornemers aan de doelwitvennootschap en die raadpleegt vervolgens haar werknemersvertegenwoordigers. Roest vindt dit geen zinvol voorstel, nu het de aandeelhouders blijven die uiteindelijk beslissen hun aandelen al dan niet over te dragen.12 Ik sluit mij daarbij aan. Met een dergelijke bevoegdheid zouden medezeggenschap en zeggenschap niet bij elkaar aansluiten. Overigens is het maar zeer de vraag of in de WOR een verplichting kan worden opgenomen voor de overnemer de doelwitvennootschap te raadplegen, nu sinds 2007 het verbod op het doen van een rauwelijks bod is vervallen. Een verplichting het bestuur van de doelwitvennootschap te informeren staat op gespannen voet met de mogelijkheid een rauwelijks bod te doen.13 Ik kom hier later op terug, bij de bespreking van de FGR, waarin wel een regeling voor een vijandige overname is opgenomen. Denkbaar is wel dat het bestuur van de doelwitvennootschap verplicht wordt de hem bekende informatie te delen met zijn werknemersvertegenwoordigers.

Ook bij een vijandige overname kan in zeer bijzondere omstandigheden sprake zijn van medeondernemerschap, te weten indien degene die de aandelen overdraagt overwegende zeggenschap uitoefent op de doelwitvennootschap.