12.2.2 Toepasselijk recht op een forumkeuze?

Een forumkeuze is een procesrechtelijke overeenkomst en wordt stelselmatig behandeld in het kader van het internationale bevoegdheidsrecht. Kan het internationale bevoegdheidsrecht dan niet met uitsluiting van het recht dat van toepassing is op de overeenkomst (lex causae) alle rechtsvragen ten aanzien van totstandkoming, toelaatbaarheid, rechtsgeldigheid en gevolgen van een forumkeuze regelen? Deze vraag heeft in de doctrine nauwelijks aandacht gekregen en is in rechtspraak nog niet (noemenswaard) aan de orde geweest. Toch kan men zich afvragen of er ruimte voor een toepasselijk recht naast de lex fori is.

Art. 1 lid 2 sub d EVO zonden forumkeuze uit van het materiële toepassingsbereik van het EVO. Volgens het Rapport Giuliano/Lagarde1 behoort de materie van forumkeuze tot rechtsvordering en maakt forumkeuze deel uit van de rechtsbedeling van de verdragsluitende staten, die van openbare orde is. Daarenboven merken de rapporteurs op:

Hoewel de rapporteurs verder vervolgen dat in de verdragsluitende staten de belangrijkste vragen (geldigheid en vorm) door art. 17 EEX worden geregeld, wordt toegegeven dat met name de vraag van toestemming (wilsgebreken) niet is geregeld in art. 17 EEX. De rapporteurs vergeten bovendien mijns inziens dat art. 23 EEX-V°/17 Verdrag niet van toepassing is, indien geen van de partijen bij de forumkeuze woonplaats heeft in een verdragsluitende staat of een gerecht van een niet lidstaat respectievelijk verdragsluitende staat is aangewezen. Op grond van art. 1 EVO dient in ieder geval te worden aangenomen dat het EVO niet van toepassing is op een forumkeuze ongeacht of een gerecht van een EVO staat of een derde staat is aangewezen. De 'contractuele aspecten'2 worden beheerst door het commune internationaal privaatrecht. Evenmin kan een beroep worden gedaan op de lex fort als voorrangsregel in de zin van art. 7 lid 2 EVO.3

Art. 23 EEX-V°/17 Verdrag bepaalt zeer nauwkeurig de voorwaarden voor totstandkoming van een forumkeuze en de vormvoorschriften. In de literatuur is op twee wijzen verdedigd dat art. 23 EEX-V°/17 Verdrag — met uitsluiting van toepasselijkheid van materieel recht — een uitputtende regeling voor forumkeuze kent:

Het is niet duidelijk welke opvatting het Hof van Justitie heeft. In het arrest Benincasa/ Dentalkit7 heeft het Hof van Justitie uitgesloten dat de lex causae nog een rol vervult:

Uit deze overweging volgt mijns inziens dat de lex causae (`Daarentegen aangezochte rechter.') niet van toepassing is op een forumkeuze ex art. 23 EEX-V°/17 Verdrag. De forumkeuze moet autonoom worden beoordeeld onder art. 23 EEX-V°/17 Verdrag. Of het Hof van Justitie daarmee kiest voor één van beide opvattingen is niet duidelijk. Voor art. 23 EEX-V°/17 Verdrag zou derhalve kunnen worden verdedigd dat een beroep op het materiële recht niet nodig — of zelfs toegelaten — is. Voor een forumkeuze onder het commune internationaal privaatrecht is dat niet het geval. In het Belgische en Franse commune internationaal privaatrecht bestaan bijv. geen nauwkeurige vormvoorschriften en regels voor totstandkoming van een forumkeuze. Daardoor zal het toepasselijke recht in deze rechtsstelsels bijv. over de totstandkoming van wilsovereenstemming — en eventuele wilsgebreken — uitkomst moeten bieden.8

In de praktijk is rechtspraak over de vraag of de lex causae op een forumkeuze van toepassing is — en welke onderwerpen het bestrijkt — schaars.9 In de doctrine is de heersende mening dat volgens regels van het commune conflictenrecht van de rechter van de aangezochte staat een materieel recht van toepassing is. Deze lex causae beheerst sommige aspecten van forumkeuze (in het bijzonder de wilsovereenstemming tussen partijen en wilsgebreken).10

Bij de heersende opvatting sluit ik mij aan. De forumkeuze heeft een dualistisch karakter. Het is een procesrechtelijke overeenkomst waardoor rekening moet worden gehouden met procesrechtelijke en verbintenisrechtelijke aspecten. Het beoordelen van een forumkeuze uitsluitend aan de hand van de lex fori zou aan het hybride karakter van een forumkeuze geen recht doen. In het commune bevoegdheidsrecht is de toepassing van de lex causae bovendien onontkoombaar, omdat het internationale bevoegdheidsrecht geen of nauwelijks regels bevat over de wijze van totstandkoming van een overeenkomst. De art. 6 en 7 WIPR houden bijv. niet meer in dan een bepaling dat partijen in een aangelegenheid waarin zij vrij zijn over hun rechten te beschikken krachtens Belgisch recht, in beginsel rechtsgeldig de bevoegdheid van de Belgische rechters kunnen vestigen of uitsluiten voor bestaande of toekomstige geschillen. Over de verhouding tussen de lex causae en de lex fori kan worden gezegd dat minder ruimte voor de lex causae bestaat, naarmate de lex fori gedetailleerdere voorschriften bevat voor de forumkeuze. Dat verklaart waarom nauwelijks uitspraken bestaan over het toe te passen materiële recht op een forumkeuze die wordt beheerst door art. 23 EEX-V°/17 Verdrag.