11.2 Afbakening: transparantie en schaarse besluiten

Het begrip ’transparantie’ wordt in de literatuur in verschillende betekenissen gebruikt. Hierna zal daarom eerst worden ingegaan op de afbakening van dit begrip in dit artikel.

Afhankelijk van de context kan het ‘transparantiebeginsel’ een andere betekenis krijgen. Zo onderscheidt Buijze zes verschillende categorieën van transparantieverplichtingen binnen het Unierecht.1 Deze categorieën verschillen onderling zowel in doel, inhoud als normadressaat. Men zou zich dan ook kunnen afvragen of wel gesproken kan worden van één overkoepelend ‘transparantiebeginsel’ dat al deze categorieën omvat of dat er verschillende transparantieverplichtingen bestaan.2 In het Nederlandse bestuursrecht krijgt met name de categorie die (kort samengevat) betrekking heeft op het recht van burgers tot de toegang van documenten veel aandacht.3 In dit artikel neem ik een andere categorie als uitgangspunt, namelijk de transparantieverplichting die ten doel heeft de ’homo economicus’ betere beslissingen te laten nemen en bestuursorganen te kunnen controleren. Deze transparantieverplichting heeft in het Unierecht als doel het functioneren van de interne markt te verbeteren en de homo economicus te beschermen tegen marktverstorend optreden door bestuursorganen. Ik heb twee redenen om deze categorie centraal te stellen. De eerste is dat over deze betekenis van de transparantieverplichting veel jurisprudentie van het Hof van Justitie beschikbaar is en dat de inhoud van deze verplichting in het Unierecht daardoor al enigszins is uitgekristalliseerd. In het Unierecht komt de transparantieverplichting met name aan de orde in het aanbestedingsrecht, maar ook bij andere beperkingen van het recht op vrij verkeer, zoals de regulering van kansspelen waar het aantal exploitanten vaak wordt beperkt door een monopolie- of concessiestelsel.4 De tweede reden is dat de transparantieverplichting blijkens jurisprudentie toegevoegde waarde heeft voor het Nederlandse bestuursrecht en wel bij de verdeling van zogenaamde ’schaarse besluiten’.5

Schaarse besluiten zijn alle soorten besluiten waarbij het aantal aanvragers groter is dan het aantal beschikbare toekenningsbesluiten, bijvoorbeeld bepaalde vergunningen, ontheffingen, concessies en subsidies.6 Deze schaarste kan door bestuursorganen worden gecreëerd door het vaststellen van een ’plafond’ dat aangeeft hoeveel toekenningsbesluiten maximaal kunnen worden genomen. Een aanvraag wordt geweigerd als door toekenning het plafond zou worden overschreden. In een dergelijke situatie van schaarste zullen dus zowel positieve (toekenning of verlening) als negatieve (weigering) besluiten worden genomen. Het begrip ’schaarse besluiten’ ziet op beide besluiten, omdat beide het resultaat zijn van de gevolgde verdeelprocedure. Bekende verdeelprocedures zijn een loting, een veiling, een vergelijkende toets (tendersysteem) of verdeling op volgorde van binnenkomst.7 Door de beperking van het aantal beschikbare toekenningsbesluiten ontstaat er een vorm van competitie tussen de verschillende aanvragers. De transparantieverplichting beoogt in dergelijke situaties partijen onder meer te beschermen tegen favoritisme en willekeur.

De bekendste schaarse besluiten zijn te vinden in het economisch bestuursrecht, zoals de frequentievergunning.8 De relevantie van dit artikel is echter niet beperkt tot het economisch bestuursrecht. Allereerst is bij subsidieverlening sprake van schaarste zodra een subsidieplafond wordt vastgesteld.9 Daarnaast komt het ook buiten het economisch bestuursrecht voor dat het aantal beschikbare vergunningen wordt beperkt. Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn bij terras-,10 exploitatie-,11 evenementen-12 en kramenzetvergunningen.13 Er is bovendien een tendens zichtbaar waarbij bestuursorganen steeds vaker besluiten dat een andere verdeelprocedure dan verlening op volgorde van binnenkomst van de aanvragen wenselijk is, zoals bijvoorbeeld de al in de inleiding genoemde ’uitgifteronde’ voor exploitatievergunningen voor passagiersvervoer in Amsterdam. Het is relatief eenvoudig om vast te stellen wie als eerste een aanvraag heeft ingediend.14 Bij andere verdeelsystemen, zoals een vergelijkende toets, kan het complexer zijn om te bepalen aan wie het schaarse recht moet worden toegekend, want in een dergelijk geval moet het bestuursorgaan vaststellen wie de ‘beste’ aanvraag heeft ingediend. Bij een dergelijke procedure gaan transparantieverplichtingen een (grotere) rol spelen: vooraf zal moeten worden vastgesteld en bekendgemaakt aan welke kwalitatieve criteria de aanvragen getoetst zullen worden.