11.7 Afronding

In dit artikel is ingegaan op de vraag hoe de transparantieverplichting kan worden geïntroduceerd in het Nederlandse bestuursrecht. De introductie van de transparantieverplichting heeft toegevoegde waarde voor het Nederlandse bestuursrecht bij de verdeling van schaarse besluiten. De transparantieverplichting heeft onder meer ten doel om favoritisme en willekeur uit te bannen en om gelijke kansen te bieden aan alle (potentiële) aanvragers. Bij de verdeling van schaarse besluiten is sprake van (potentiële) concurrentie waarbij er meer geïnteresseerden dan beschikbare besluiten (kunnen) zijn. Bij de toekenning van de schaarse besluiten moeten alle potentiële gegadigden gelijke kansen krijgen. De transparantieverplichting vormt een concretisering van hoe een dergelijke procedure vormgegeven kan worden. Op dit moment is de reikwijdte van de transparantieverplichting beperkt tot procedures waarop het Unierecht van toepassing is. Door de introductie van de transparantieverplichting in het Nederlandse bestuursrecht zou dus allereerst de werkingssfeer van de verplichting worden verruimd van Unierechtelijke geschillen naar zuiver interne situaties. Daarnaast blijkt uit jurisprudentieonderzoek dat introductie van de transparantieverplichting ook tot materiële veranderingen in het Nederlandse bestuursrecht zou leiden.

In de inleiding kwam de vraag aan de orde wat de juridische grondslag zou zijn voor plaatsing van een advertentie in een krant over de uitgifteronde voor exploitatievergunningen voor passagiersvervoer. In dat kader heb ik drie verschillende opties beschreven om een transparantieverplichting in het Nederlandse bestuursrecht te introduceren. Allereerst is het mogelijk om een nieuw (zelfstandig) algemeen beginsel van behoorlijk bestuur te erkennen, namelijk het transparantiebeginsel. Ten tweede is het mogelijkom de transparantieverplichting als onderdeel van het gelijkheidsbeginsel te zien. Hiervoor is het wel nodig dat het gelijkheidsbeginsel ruim(er) wordt uitgelegd zodat dit beginsel ook het ’beginsel van gelijke kansen’ omvat. Ten derde is ingegaan op de mogelijkheid om onderdelen van de transparantieverplichting te codificeren in de Awb.

Enigszins kort door de bocht gezegd, maakt het voor de rechtzoekende weinig uit welk van de drie mogelijkheden wordt gekozen: eerst en vooral is van belang dat bestuursorganen de transparantieverplichting in acht nemen en dat de bestuursrechter hieraan toetst.

Naar mijn mening is het primair aan de bestuursrechter om te toetsen aan transparantieverplichtingen. Er staat niets in de weg aan het gegrond verklaren van een beroep wegens schending van de transparantieverplichting op grond van het transparantiebeginsel of het gelijkheidsbeginsel. Gelet op de ‘huiver’ die er bij bestuursrechters lijkt te bestaan om nieuwe beginselen te ‘creëren’, heeft het mijn voorkeur om de transparantieverplichting te benoemen als onderdeel van het (formele) gelijkheidsbeginsel. Door een lichte modificatie van dit reeds algemeen erkende beginsel, kan gesteld worden dat de transparantieverplichting dient als middel om gelijke kansen te creëren en daarmee zorg te dragen voor een eerlijke mededinging. Een dergelijke uitleg is bovendien in lijn met jurisprudentie van het Hof van Justitie.1 De transparantieverplichting zou kunnen worden gezien als middel om dat doel te bereiken en dus als subbeginsel van het gelijkheidsbeginsel.

Zoals hiervoor al is gesteld, is het bij de keuze voor deze mogelijkheid wel noodzakelijk dat de reikwijdte van het gelijkheidsbeginsel dusdanig wordt opgerekt dat alle transparantieverplichtingen eronder vallen. Aan een dergelijke oprekking zit direct ook het grootste risico van deze mogelijkheid: hoewel de transparantieverplichting dient om gelijkheid te bewerkstelligen, wijken de concrete verplichtingen die eruit voortvloeien inhoudelijk af van het (huidige) gelijkheidsbeginsel. Dit gaat ten koste van de kenbaarheid van de transparantieverplichting, waardoor onzeker is of de transparantieverplichting via het gelijkheidsbeginsel voldoende duidelijk naar voren kan komen. In ieder geval blijkt uit een analyse van jurisprudentie van de Nederlandse bestuursrechter dat het gelijkheidsbeginsel in de Nederlandse rechtsorde tot op heden beperkt wordt geïnterpreteerd en (nog) niet wordt gekoppeld aan de transparantieverplichting. Dit kan wellicht worden verklaard doordat het doel (eerlijke mededinging) nog onvoldoende wordt erkend als achterliggend doel bij de verdeling van schaarse besluiten. Volgens vaste jurisprudentie van het cbb dienen aan de besluitvorming met betrekking tot de toekenning van schaarse rechten zware eisen te worden gesteld ’onder meer uit het oogpunt van rechtszekerheid’. Het oogpunt van gelijke kansen voor de aanvragers wordt hier niet benoemd.

Het identificeren van het (formele) gelijkheidsbeginsel (of beginsel van gelijke kansen) als fundamenteel beginsel dat aan de verdeling van schaarse besluiten ten grondslag ligt, kan ervoor zorgen dat de bijzondere aard van schaarse besluiten beter wordt gearticuleerd. In het verlengde hiervan zou de transparantieverplichting dan als onderdeel van dit gelijkheidsbeginsel in het Nederlandse bestuursrecht bij de verdeling van schaarse besluiten worden geïntroduceerd. Ik doe dan ook primair een oproep aan bestuursorganen om de transparantieverplichting in acht te nemen bij de toekenning van schaarse besluiten en aan de bestuursrechter om deze besluiten te toetsen aan (de transparantieverplichting als onderdeel van) het gelijkheidsbeginsel. Mocht op termijn blijken dat de transparantieverplichting nog onvoldoende in het Nederlandse bestuursrecht wordt toegepast, dan is mijns inziens pas een taak weggelegd voor de wetgever door (onderdelen van) de transparantieverplichting in de Awb te codificeren.

Afrondend kan op basis van het voorgaande ook antwoord worden gegeven op de in de inleiding gestelde concrete vraag: de juridische grondslag voor een algemene bekendmaking van de aanvang van een verdeelprocedure – zoals de advertentie voor de uitgifteronde voor exploitatievergunningen voor passagiersvervoer – is de transparantieverplichting die voortvloeit uit het gelijkheidsbeginsel en door alle bestuursorganen die schaarse besluiten nemen in acht moet worden genomen.