3.2.1 Het materiële recht

86. Het tijdperk voorafgaand aan de omzetting van de Richtlijn OB is onderverdeeld in twee periodes: die van het oude en die van het nieuwe Burgerlijk Wetboek dat op 1 januari 1992 in werking trad. Onder het regime van het oude BW kan een onderscheid worden gemaakt tussen de periode voorafgaand aan het Saladin/HBU-arrest1 en de periode daarna. Tot aan 1967 konden onereuze bedingen via het vereiste van de ongeoorloofde oorzaak (art. 1373 jo. 1371 BW (oud)), op grond van strijd met de openbare orde en/of de goede zeden nietig worden verklaard.2 Deze geldigheidstoetsing heeft veel van haar betekenis verloren door de opkomst van de derogerende werking van de objectieve goede trouw.

Onder het oude BW speelde art. 1374 lid 3 vanaf 1967 de hoofdrol bij de bestrijding van contractsbedingen.3 In 1967 werd in het Saladin/HBU-arrest voor het eerst de vraag gesteld of een beroep op een exoneratiebeding in strijd was met de goede trouw. In dit arrest heeft de Hoge Raad een catalogus van omstandigheden opgesteld aan de hand waarvan de toetsing van het beroep op het exoneratiebeding aan de goede trouw diende plaats te vinden.4 De toetsing van een beroep op een beding aan de objectieve goede trouw vormt een uitoefeningstoets die zeer ruim en feitelijk van aard is.

Daarnaast werden nadelige bedingen onder het regime van het oude BW aan de hand van de wilsvertrouwensleer (art. 1356 lid 1) aangepakt.5 In het Holleman/De Klerk-arrest werd overwogen dat het feit dat algemene voorwaarden zijn aanvaard niet uitsluit 'dat er zich onder die voorwaarden bepalingen bevinden van een zodanige inhoud dat de toestemming van de wederpartij niet kan worden geacht op toepasselijkverklaring ook daarvan gericht te zijn geweest. Of dit het geval is, is een kwestie van uitleg van de overeenkomst'. Deze toets vormt eigenlijk een `verkapte' en 'oneigenlijke' inhoudstoets.6 Tot slot was er de mogelijkheid tot een uitleg contra proferentem.7

Er bestond onder het oude BW geen wettelijke grondslag voor de inhoudelijke toetsing van oneerlijke bedingen. Bovengenoemde methoden — uitleg en uitoefeningstoets — waren naar hun aard weinig rechtszeker. De nieuwe afdeling 6.5.3 BW moest een inhoudelijke toetsing mogelijk maken en de rechtszekerheid dienen.8

87. Sinds 1 januari 1992 is het nieuwe BW en hiermee afdeling 6.5.3 van kracht. De onredelijk bezwarendheidstoets uit art. 6:233 onder a9 kan worden beschouwd als een van de objectieve goede trouw afgeleide norm, toegesneden op de inhoud van bedingen uit algemene voorwaarden:

De open norm wordt in afdeling 6.5.3 vergezeld door een grijze en een zwarte lijst van bedingen: resp. art. 6:236 en 6:237. Art. 6:240-6:243 beschrijven het collectieve controlemechanisme. De uitoefeningstoets blijft ook onder het nieuwe BW mogelijk en blijkt van onverminderd belang.10 De inhoudstoets gaat vooraf aan de uitoefeningstoets ex art. 6:248 lid 2. De Holleman/De Klerk-formule — de toetsing van de toestemming van de consument-wederpartij in het licht van de wilsvertrouwensleer — past echter niet langer in de systematiek van het NBW en van afdeling 6.5.3 in het bijzonder.11 Het nieuwe art. 6:232 — waarin de aanvaarding van de voorwaarden 'als complex' wordt geregeld — staat een beroep op deze formule in de weg. Deze regel is dan ook in onbruik geraakt.

De nieuwe open norm was een jaar oud toen de richtlijn tot stand kwam. Afdeling 6.5.3 heeft een lange totstandkomingsgeschiedenis waarin de richtlijn geen rol heeft gespeeld. De Wet algemene voorwaarden haalde reeds in 1987 het Staatsblad.12 In de rechtspraak is voor haar invoering al regelmatig op deze afdeling geanticipeerd.13