Rb. Overijssel, 31-08-2016, nr. 5321141 \ EJ VERZ 16-312 en 5336746 \ EJ VER 16-322

Het verzoek

De stichting verzoekt, indien en voor zover moet worden aangenomen dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst tussen partijen ingevolge artikel 7:671b lid 1, onderdeel a, van het Burgerlijk Wetboek (BW) de arbeidsovereenkomst met werknemer te ontbinden op grond van artikel 7:669 lid 3, onderdeel e, subsidiair onderdeel g en meer subsidiair onderdeel h BW.

Het verweer en het tegenverzoek

Werknemer verweert zich tegen het verzoek en stelt dat de verzochte ontbinding moet worden afgewezen.

Voor zover de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, verzoekt werknemer bij wijze van tegenverzoek om toekenning van een vergoeding in verband met de tussentijdse beëindiging van de arbeidsovereenkomst en een billijke vergoeding, bij de ontbinding rekening te houden met een opzegtermijn van één maand en de stichting te veroordelen tot betaling van de wettelijke rente over de verzochte vergoedingen, één en ander met veroordeling van de stichting in de kosten van de procedure.

De reactie op het tegenverzoek

De stichting heeft ter zitting tegen de tegenverzoeken mondeling verweer gevoerd en verzocht die af te wijzen.

Arbeidsovereenkomst

De stichting heeft het verzoek 'voorwaardelijk' ingediend, te weten onder de voorwaarde dat tussen partijen een arbeidsovereenkomst bestaat (randnummer 31 verzoekschrift). De stichting heeft primair gesteld dat tussen partijen geen arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen nu de akte van aanstelling als vereist in artikel 9.a.1 van de CAO VO [verder: de CAO] niet is uitgereikt en, zo begrijpt de kantonrechter uit de stellingen, subsidiair gesteld dat, zo al een arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen, deze niet meer bestaat als gevolg van de door de stichting ingeroepen ‘nietigheid wegens bedrog en/of dwaling’.

Deze stellingen kunnen niet slagen. De stichting heeft erkend dat [D] werknemer daags na het sollicitatiegesprek heeft gebeld met de mededeling dat werknemer een aanstelling zou krijgen als docent geschiedenis, op basis van 12-15 uur per week voor de duur van een jaar. Werknemer is een paar dagen later - op verzoek van [D] - naar de school gegaan om nog even met haar te spreken en wat administratieve zaken te regelen. Vervolgens heeft werknemer aansluitend in de docentenkamer andere docenten gesproken, die hem feliciteerden met zijn aanstelling.

Uit deze feiten en omstandigheden in onderlinge samenhang bezien, dient geoordeeld te worden dat tussen partijen een arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen. Voor de totstandkoming van een arbeidsovereenkomst is geen schriftelijke akte, ook niet een aanstellingsakte als bedoeld in artikel 9.a.1 van de CAO vereist.

Artikel 9.a.1 van de CAO luidt als volgt:

"Bij zijn indiensttreding ontvangt de werknemer een akte van benoeming volgens het in de bijlage 1.a of 1.b opgenomen model."

Deze uit de CAO voortvloeiende verplichting voor de stichting om een schriftelijke aanstellingsakte te verstrekken dient ter bescherming van de werknemer zodat deze over een bewijs van het bestaan van zijn arbeidsovereenkomst beschikt. Het betreft geen (nadere/bovenwettelijke) voorwaarde voor de totstandkoming van een arbeidsovereenkomst.

Voor zover de stichting inderdaad bedoeld heeft de voorwaarde waaronder het verzoek is ingediend ook te laten slaan op de - bij conclusie van antwoord in kort geding en ter zitting - ingeroepen 'nietigheid' van de arbeidsovereenkomst wegens bedrog en/of dwaling, welke tot gevolg zou hebben dat niet langer van een rechtsgeldige arbeidsovereenkomst sprake is, wordt als volgt overwogen.

Werknemer heeft betwist dat de stichting de vernietiging als bedoeld in artikel 3: 49 BW heeft ingeroepen en voorts, dat als daar wel sprake van is, de vernietiging niet rechtsgeldig is nu van bedrog door werknemer of dwaling aan de zijde van de stichting geen sprake is.

Naar oordeel van de kantonrechter heeft de stichting, anders dan door werknemer gesteld, wel de vernietigbaarheid van de arbeidsovereenkomst overeenkomstig het bepaalde in artikel 3:49 BW ingeroepen. Het inroepen van, zoals door de stichting geformuleerd, de ‘nietigheid wegens bedrog of dwaling’ door de stichting bij conclusie van antwoord en herhaald tijdens de mondelinge behandeling, dient aangemerkt te worden als een buitengerechtelijke vernietiging als bedoeld in de artikelen 3:49 en 3:50 BW. De buitengerechtelijke vernietiging kan vormvrij worden ingeroepen, mits de verklaring, overeenkomstig artikel 3:37 BW, de wederpartij bereikt. Aan die voorwaarde is voldaan. Hoewel de stichting ten onrechte de term 'nietigheid' gebruikt waar het 'vernietigbaarheid' betreft, staat dat aan dit oordeel niet in de weg nu het werknemer en zijn gemachtigde duidelijk is geworden of moet zijn geworden dat de stichting vernietigbaarheid bedoelde.

Dit betekent dat in het kader van de onderhavige procedure als voorvraag beoordeeld dient te worden of het inroepen van de vernietigbaarheid heeft geleid tot het einde van de arbeidsovereenkomst.

Het beroep op dwaling kan niet slagen nu van onwetendheid van de stichting over de, over en /of door werknemer, op internet geplaatste informatie geen sprake is nu die informatie reeds in juni 2015 met [B] (directeur) en [C] (schoolopleider) is besproken. De wetenschap van hen dient aan de stichting te worden toegerekend. Dat beide dames die informatie niet adequaat binnen de directie van de school en/of afdeling personeelszaken van de stichting/de school hebben gedeeld komt in het kader van het beroep op dwaling voor rekening en risico van de stichting.

Ook het beroep op bedrog kan niet slagen. De stichting heeft gesteld dat werknemer tijdens het sollicitatiegesprek aantoonbaar onwaarheid heeft gesproken en heeft getracht om zijn dubieuze sympathieën voor de stichting te verbergen en dat werknemer de stichting daarmee doelbewust om de tuin heeft geleid. Werknemer heeft zulks betwist, stellende dat alle informatie die na het sollicitatiegesprek (weer) door de school is gevonden ook reeds in 2015 bij de school bekend was omdat zulks in het gesprek met [B] (en [C] ) aan de orde is geweest, er geen sprake is van nieuwe feiten en bovendien uit de vraag van [D] niet duidelijk was op welke internetinformatie zij (meer/anders) doelde.

De stichting heeft erkend dat de informatie die op of omstreeks 29 juni 2016 door haar is gevonden in 2015 al bekend was bij [B] en [C] , waarover zij in juni 2015 ook met werknemer hebben gesproken.

Dat neemt niet weg dat werknemer [D] niet juist en volledig heeft geïnformeerd toen zij, nadat in het sollicitatiegesprek de twee foto's met werknemer waren besproken, hem expliciet heeft gevraagd of er meer berichten/uitingen over dan wel door hem op internet/Facebook zijn geplaatst 'waaruit een eventuele voorkeur voor het rechts-extremistisch gedachtengoed zou kunnen blijken' (randnummer 11 conclusie van antwoord/verzoekschrift). Immers werknemer heeft daarop - in strijd met de waarheid - ontkennend geantwoord.

Dit ontkennende antwoord, in strijd met de waarheid, levert evenwel geen bedrog door werknemer op als bedoeld in artikel 3:44 lid 3 BW. Dat werknemer hiermee de stichting 'opzettelijk heeft bewogen tot het aangaan van de arbeidsovereenkomst' is niet dan wel onvoldoende onderbouwd gesteld, althans niet aannemelijk geworden, zeker niet tegen de achtergrond dat de informatie, zoals hiervoor overwogen, bekend was bij de stichting /de school in de personen van [B] en [C] . Enige kunstgreep is evenmin gesteld of gebleken. Voorts is van bedrog geen sprake omdat de vraag die volgens de stichting door [D] is gesteld, en verwoord in randnummer 11 bij conclusie van antwoord/verzoekschrift, gericht is op een eventuele politieke gezindheid. Het maken van onderscheid op grond van politieke gezindheid bij het aannemen van een werknemer levert een verboden onderscheid op als bedoeld in artikel 5 juncto 1 van de Algemene Wet Gelijke Behandeling (AWGB). Op een dergelijke vraag hoeft een werknemer geen (correct) antwoord te geven. In dit verband merkt de kantonrechter op dat gesteld noch gebleken is dat de vraag zag op 'gedrag en/of uitlatingen' van werknemer die niet te verenigen zijn met de functie van docent (geschiedenis). In de brief van 5 juli 2016 wordt de afwijzing door de stichting gemotiveerd met ''dat [werknemer] zich in elk geval nog tot zeer recent verbonden heeft met politieke voorkeuren die hem naar onze mening ongeschikt maken voor het doceren van het vak geschiedenis op onze school". Ook dat wijst, net als de vraag van [D] , in de richting van het maken van verboden onderscheid op grond van politieke gezindheid. Eerst tijdens de mondeling behandeling heeft de stichting gesteld dat het haar niet om de politieke voorkeur van werknemer gaat maar om de uitlatingen van werknemer op internet, onder meer op de site van de NVU waar hij zich niet respectvol heeft geuit en door bijvoorbeeld het liken van de website waar 'All cops are bastards'-artikelen worden verkocht. Nu de vraag van [D] gericht was op een politieke voorkeur kan niet geoordeeld worden dat werknemer de vragen van [D] naar waarheid had moeten beantwoorden.

Het door de stichting gestelde kan derhalve niet leiden tot de conclusie dat sprake is van bedrog. Om die reden wordt aan een eventuele bewijsopdracht niet toegekomen.

Ook indien de stelling van de stichting juist is dat werknemer die tijdens het sollicitatiegesprek wel heeft verteld dat hij in juni 2015 een gesprek met [B] heeft gehad daarbij niet de naam van [C] heeft genoemd kan dat niet leiden tot de conclusie dat van bedrog sprake is. Dat is daartoe onvoldoende.

Derhalve dient het er voor te worden gehouden dat van rechtsgeldige vernietiging geen sprake is geweest en dat de arbeidsovereenkomst nog voortduurt.

. Beoordeling ontbindingsverzoek

Nu de arbeidsovereenkomst voortduurt is de door de stichting aan het verzoek gestelde voorwaarde vervuld en zal het ontbindingsverzoek als verder onvoorwaardelijk ingediend, worden beoordeeld.

Gesteld noch gebleken is dat een opzegverbod van toepassing is.

De kantonrechter stelt voorop dat uit artikel 7:669 lid 1 BW volgt dat de arbeidsovereenkomst alleen kan worden ontbonden indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt. In artikel 7:669 lid 3 BW is nader omschreven wat onder een redelijke grond moet worden verstaan. Bij regeling van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 23 april 2015 (Stcrt. 2015/12685) zijn daarvoor nadere regels gesteld (Ontslagregeling).

De stichting heeft aan het verzoek primair de e-grond, verwijtbaar handelen of nalaten door werknemer en subsidiair de g-grond, een verstoorde arbeidsverhouding ten grondslag gelegd, stellende dat werknemer tijdens het sollicitatiegesprek aantoonbaar onwaarheid heeft gesproken en heeft getracht om zijn dubieuze sympathieën voor de stichting te verbergen en werknemer de stichting doelbewust om de tuin heeft geleid. Werknemer heeft zulks betwist, stellende dat alle informatie die na het sollicitatiegesprek (weer) door de school is gevonden ook reeds in juni 2015 bij de school bekend was omdat zulks in het gesprek met [B] aan de orde is geweest, er geen sprake is van nieuwe feiten en gelet op de vraag van [D] niet duidelijk was waarop zij (meer/anders) doelde.

Partijen hebben ter zake dezelfde standpunten ingenomen als die in het kader van het beroep door de stichting op bedrog. Onder verwijzing naar en overneming van hetgeen hiervoor in randnummer 4.1.4, met name hetgeen ter zake van de AWGB in relatie tot de vraagstelling door [D] is overwogen, is de kantonrechter van oordeel dat zulks geen verwijtbaar handelen oplevert als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub e BW. Voor zover het verzoek is gebaseerd op de e-grond dient het te worden afgewezen.

Met betrekking tot de subsidiaire grondslag heeft de stichting (aanvullend) gesteld dat er, nu werknemer de vraag van [D] onjuist heeft beantwoord en als gevolg van de nadien tussen partijen gevoerde gesprekken alsmede gevoerde correspondentie, sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding, zodanig dat van de stichting niet gevergd kan worden deze te laten voortduren. Werknemer heeft betwist dat van een verstoorde arbeidsrelatie, zodanig dat van de stichting niet verlangd kan worden die voort te zetten, sprake is.

Nu, onder verwijzing naar hetgeen hiervoor is overwogen omtrent de vraagstelling van [D] en de bekendheid bij de school, het de vraag is of werknemer wel gehouden was de gestelde vraag naar waarheid te beantwoorden, kan niet geoordeeld worden dat het niet juist beantwoorden van die vraag een vertrouwensbreuk oplevert die heeft geleid tot een verstoorde arbeidsrelatie, zodanig dat van de stichting niet gevergd kan worden de arbeidsverhouding langer te laten voortduren. Voor zover de arbeidsrelatie onder druk is komen te staan heeft de stichting daar ook een rol in gespeeld door noch bij brief van

30 juni 2016, noch bij brief van 5 juli 2016 duidelijke en valide argumenten te noemen op grond waarvan door haar alsnog van de aanstelling wordt afgezien. Immers in de brief van 30 juni 2016 wordt geen enkel argument genoemd en in de brief van 5 juli 2016 wordt, naast te verwachten onrust, voornamelijk de 'politieke voorkeur' als argument genoemd, een argument dat ingevolge de AWGB tot verboden onderscheid leidt.

Dat van een verstoorde relatie sprake is, zodanig dat voorzetting van de arbeidsrelatie niet langer van de stichting kan worden gevergd is derhalve niet dan wel onvoldoende gebleken. Voor zover het verzoek is gebaseerd op de g-grond dient het eveneens te worden afgewezen.

De stichting heeft zich meer subsidiair beroepen op de h-grond, stellende dat 'er sprake is van feiten en omstandigheden die zodanig zijn dat van de stichting in redelijkheid niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren'. Ter onderbouwing heeft de stichting onder meer gesteld (zie randnummer 38 van het verzoekschrift) dat zij van mening is dat het optreden, de houding en de wijze waarop werknemer zich heeft geuit op Facebook, op internet en is geciteerd in de (digitale) krant respectloos zijn en niet passen bij de wijze waarop een docent van de stichting/de school zich dient te gedragen, nu het docentschap een voorbeeldfunctie in zich heeft, die met zich brengt dat de docent zorg draagt voor socialisatie en persoonsvorming. Daarnaast is respectvol zijn de basiscompetentie voor een docent, zoals door de stichting in haar missie verwoord: "voor de mens, voor elke mens, voor heel de mens en voor alle mensen".

Voorts heeft de stichting aangevoerd dat, nu de in deze kwestie spelende feiten en omstandigheden al deels bij ouders, leerlingen en docenten bekend zijn en verder bekend zullen worden, werknemer het gezag dat hij nodig heeft bij ouders, leerlingen en collega's zal ontberen en werknemer in de rol van docent op school tot onrust en rumoer zal leiden. Zulks zou de school, de leerlingen en ook werknemer schaden. Voor de inzet van werknemer in het onderwijs van de school en voor de stichting is geen draagvlak, aldus de stichting

Werknemer heeft verweer gevoerd en gesteld dat de stichting niet, dan wel onvoldoende, heeft onderbouwd welke feiten en omstandigheden zij aan de h-grond ten grondslag legt, hij de functie van docent geschiedenis wel naar behoren kan vervullen, de meeste informatie op internet inmiddels niet meer zichtbaar is en de foto's zijn verwijderd, terwijl de stichting/de school, indien onrust mocht ontstaan zelf een cruciale rol kan spelen om die onrust weg te nemen. Voorts heeft werknemer aangevoerd dat hij, zo hij niet bij de school kan worden ingezet, hij op één van de vele andere scholen van de stichting in het oosten van het land kan worden ingezet.

Het verweer van werknemer dat hij de rol van docent geschiedenis wel naar behoren kan vervullen wordt verworpen. Zoals werknemer zelf in zijn sollicitatiebrief heeft geschreven 'zijn wederzijds respect en [….] belangrijke onderdelen van het onderwijs'.

Terecht stelt de stichting dat een docent een voorbeeldfunctie heeft die moet passen bij de missie en onderwijsvisie van de school. Die voorbeeldfunctie houdt niet op bij het einde van de lesdag, maar strekt zich, onder meer als het gaat om respect voor anderen, ook tot daarbuiten uit, tot in het openbare domein waartoe internet behoort.

Werknemer heeft zich onder meer op internet uitgelaten op een wijze die de grenzen van respect ver overschrijden. Dat zulks als 'jeugdzonde' kan worden afgedaan is door [E] in haar brief 'op persoonlijke titel' wel gesteld, maar niet gebleken. Noch in de stukken noch ter zitting heeft werknemer op enige wijze daadwerkelijk afstand genomen van zijn uitlatingen. Die uitlatingen zijn, anders dan hij stelt, ook nog betrekkelijk recent. Werknemer heeft deze desgevraagd ter zitting (slechts) afgedaan als 'onhandig, niet tactisch'. Derhalve staat het optreden van werknemer in de openbare ruimte in schril contrast met hetgeen hij ter zake in zijn sollicitatiebrief uitdraagt. Dat maakt hem, indachtig de eerder genoemde voorbeeldfunctie ongeloofwaardig en daarmee ongeschikt om als docent bij de stichting/op de school te functioneren. Dat onrust rondom de persoon van werknemer te verwachten is heeft zich in 2015 reeds bewezen. Weliswaar zijn de minst respectvolle 'likes' en de foto's inmiddels van internet verwijderd dan wel onzichtbaar gemaakt, dat neemt niet weg dat een deel van de leerlingen en ouders die in 2015 aan school verbonden waren van één en ander nog op de hoogte zijn, terwijl door de onrust die kennelijk op of omstreeks 29 juni 2016 is ontstaan, ook docenten (inmiddels) met de problematiek bekend zijn. Bovendien maakt het niet (meer) zichtbaar zijn van de foto's en/of uitlatingen werknemer niet ineens wel geloofwaardig als het gaat om de competentie 'respect voor anderen'.

Nu, zoals overwogen, werknemer, gelet op zijn uitlatingen in de rol van docent met de daarbij behorende voorbeeldfunctie, niet (langer) geloofwaardig is en de angst van de school op onrust welke voor haar schadelijk zal kunnen zijn reëel is (zoals de school in haar brief van 5 juli 2016 ook heeft benoemd), is de kantonrechter van oordeel dat van de stichting niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst met werknemer voort te zetten. Het vorenoverwogene levert een ontbindingsgrond op die niet onder één van de andere gronden van artikel 7:669 lid 3 BW valt, weshalve ontbinding op de h-grond mogelijk is.

De kantonrechter is van oordeel dat herplaatsing van werknemer binnen een redelijke termijn niet in de rede ligt gelet op hetgeen hiervoor ter zake van de ontslaggrond, ongeloofwaardigheid van de werknemer met betrekking tot de competentie respect en de te verwachten onrust. Dat de meest niet respectvolle uitlatingen en de foto’s van internet zijn verwijderd mag zo zijn, maar dat neemt de ongeloofwaardigheid van werknemer als het gaat om het hebben van ‘respect’ en daarmee een voorbeeldfunctie, zoals hiervoor reeds overwogen, voor de stichting niet weg. Nu herplaatsing niet in de rede ligt zal de kantonrechter tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst op de h-grond overgaan.

De arbeidsovereenkomst is mondeling aangegaan. In verband met de ontbindingstermijn en financiële gevolgen van de ontbinding dient beoordeeld te worden of deze al dan niet tussentijds kan worden opgezegd. De stichting heeft gesteld dat zulks op grond van het bepaalde in artikel10.a.5 CAO mogelijk is. Werknemer heeft bestreden dat toepasselijkheid van de CAO is overeengekomen. Dat verweer wordt verworpen. In de advertentie wordt voor wat betreft salariëring verwezen naar de CAO. Alleen al daaruit heeft werknemer moeten begrijpen dat de CAO op de arbeidsovereenkomst van toepassing zou zijn en het aanbod tot de aanstelling onder die voorwaarde is gedaan. Bovendien heeft de stichting gesteld dat tijdens het sollicitatiegesprek ook is verwezen naar toepasselijkheid van de CAO, hetgeen werknemer niet gemotiveerd heeft bestreden. Nu de CAO tussentijdse opzegging mogelijk acht zal de kantonrechter daarvan uitgaan. Dat betekent dat ingevolge het bepaalde in artikel 7:671b lid 8 onderdeel a BW de arbeidsovereenkomst zal worden ontbonden met inachtneming van een opzegtermijn van een maand. De kantonrechter zal de ontbinding uitspreken met ingang van 1 oktober 2016. Dat is de datum waarop de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging zou zijn geëindigd, verminderd met de duur van deze procedure.

De proceskosten komen voor rekening van werknemer omdat hij in het ongelijk wordt gesteld.

Van het tegenverzoek

Voor toekenning van de vergoeding als bedoeld in artikel 7:671b lid 9 sub a BW is geen plaats nu de arbeidsovereenkomst ingevolge de CAO tussentijds kan worden opgezegd. Die verzochte vergoeding zal worden afgewezen.

De kantonrechter ziet geen aanleiding om aan werknemer een billijke vergoeding toe te kennen. Gelet op artikel 7:671b lid 8, onderdeel c, BW is voor toekenning van een billijke vergoeding alleen plaats indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de stichting. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de stichting zich slechts zal voordoen in uitzonderlijke gevallen, bijvoorbeeld als de stichting grovelijk de verplichtingen niet nakomt die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst en er als gevolg daarvan een verstoorde arbeidsverhouding ontstaat of als de stichting een valse grond voor ontslag aanvoert met als enig oogmerk een onwerkbare situatie te creëren (zie: Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, pag. 34). Een dergelijke situatie doet zich hier niet voor.

Nu aan de ontbinding geen billijke vergoeding wordt verbonden, hoeft de stichting geen gelegenheid te krijgen het verzoek in te trekken.

De proceskosten komen voor rekening van werknemer omdat hij in het ongelijk wordt gesteld.