9.4 Concurrentiebeding

Een concurrentiebeding verliest haar geldigheid niet door de faillietverklaring van de werkgever, zo is in hoofdstuk 5 vastgesteld. Wel wijzigt de arbeidsverhouding door het faillissement ingrijpend. Het hangt daarbij van de omstandigheden van het geval af of een beding daardoor dusdanig zwaarder is gaan drukken dat op grond van de AVM-arresten kan worden gesteld dat de arbeidsverhouding hiermee dermate ingrijpend is gewijzigd dat het beding haar geldigheid verliest en dat het opnieuw schriftelijk overeengekomen had moeten worden. Hierbij vindt een belangenafweging plaats die nauwe verwantschap vertoont met de andere mogelijkheid om de werking van het concurrentiebeding na faillietverklaring van de werkgever aan te tasten, te weten het doen van een verzoek op de voet van artikel 7:653 lid 3 BW, waarbij de rechter wordt verzocht het beding geheel of gedeeltelijk teniet te doen in verband met de zwaarderwegende belangen aan de kant van de werknemer. Verschil tussen beide 'aantastingsmogelijkheden' is dat de eerste bedoelde belangenafweging (de AVM-variant) bij wijze van verweer in de procedure aan de orde kan worden gesteld, terwijl bij de tweede mogelijkheid (de artikel 653 lid 3 variant) een het processuele initiatief bij de werknemer ligt.

De huidige regelgeving, uitgewerkt in de rechtspraak, is nodeloos ingewikkeld en leidt tot (rechts)onzekerheid. Mede gezien talrijke overige potentiële complicaties (die zich bijvoorbeeld voordoen in geval van vernietiging van het faillissement, of bij de toepassing van artikel 7:653 lid 3 BW met haar uitdijende reikwijdte, alsook bij de toepassing van lid 5 met haar mogelijkheid tot toekenning van een billijkheidsvergoeding aan de gebonden oud-werknemer) is de huidige regeling toe aan (meer) duidelijkheid. Daarom is een wijziging van de regels op haar plaats.

Het besproken wetsvoorstel uit 2001 voorzag in een relatief rigoureuze aanpak: verval van het concurrentiebeding bij faillietverklaring van de werkgever. Dit acht ik te ver gaan en daarom niet wenselijk. Er kunnen immers daadwerkelijk concrete en billijke belangen bestaan aan de kant van de curator om een beding, al dan niet gemitigeerd, te handhaven, bijvoorbeeld ten behoeve van de zo hoog mogelijke opbrengst voor de schuldeisers en ten behoeve van het behoud van werkgelegenheid van personeel in verband met de doorstart van (een deel van) de onderneming.

Het voorstel van de Commissie Kortmann met haar Voorontwerp Insolventiewet biedt een beter doordachte benadering die erop neerkomt dat een concurrentiebeding in principe vervalt, maar waarbij een curator de rechter-commissaris kan vragen vanwege bijzondere belangen de werknemer alsnog aan het concurrentiebeding te houden.

Daarop voortbordurend acht ik de volgende regeling aangewezen, op te nemen in de Faillissementswet in een nieuw artikel volgend op artikel 40 Fw:

Hierbij is nadrukkelijk aangesloten bij artikel 3.4.4 uit dit voorontwerp, met dat verschil dat niet de rechter-commissaris maar de kantonrechter bevoegd is hierover te oordelen. In de eerste plaats wordt daarmee aangesloten bij de systematiek van artikel 7:653 BW (waarin ook in lid 3 al de bevoegdheid aan de (kanton)rechter is gegeven om over een matiging of buitenwerkingstelling van het beding te oordelen). Bovendien is op deze wijze voorzien in een goede, zorgvuldige rechtsgang (inclusief toepassing van het beginsel van hoor en wederhoor, en met de mogelijkheid van hoger beroep en cassatie). Vermoedelijk is de drempel voor de curator ook hoger dan wanneer de rechter-commissaris, met wie een curator in de regel al veel contact onderhoudt, de oordelende rechter is.

De belangenafweging blijft ook na faillissement bestaan, maar zal naar verwachting slechts in een beperkt aantal gevallen door de curator aan de orde gesteld worden, namelijk in die gevallen waarin de curator zijn belangen zwaarwegend genoeg vindt om, met machtiging van de rechter-commissaris, de zaak aan de rechter voor te leggen.